91680 A/ Jimmy Alberto Fory González CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP7270-2017 Radicación n° 91680 Acta 156 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por JIMMY ALBERTO FORY GONZÁLEZ, respecto del fallo proferido el 6 de abril del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por medio del cual amparó el derecho fundamental de petición, contra la Fiscalía 74 Seccional de la misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de petición y debido proceso.

1. LA DEMANDA Los hechos fueron narrados por el a quo de la siguiente manera: “Del confuso libelo de tutela, logra extraerse que el accionante informa que denunció a las hermanas Torres Calapsu al haber incurrido en falso testimonio, al momento de testificar en su contra dentro del proceso que se le adelantó por el delito de homicidio, al haber indicado que disparó a bordo de una motocicleta.

Que ha presentado las denuncias correspondientes dadas las irregularidades presentadas en ese asunto por el delito de homicidio. Ahora bien, en relación con la investigación adelantada por la FISCALIA 74 SECCIONAL DE CALI, en contra de las hermanas Torres Calapsu, indica que se ha omitido la búsqueda de la verdad, pues el ente acusador se ha negado a recaudar las pruebas requeridas, como son los registros de audio de las audiencias celebradas ante el Juzgado Quince Penal Municipal con funciones de Control de Garantías los días 23/10/2014 y 25/01/2016, recaudar testimonio del dueño del taller de carros Ismael Romero, e interrogarlo de acuerdo a su denuncio.

Aunado a ello refiere que la FISCALIA 74 SECCIONAL DE CALI no ha dado respuesta a los derechos de petición que elevó el pasado 2 y 13 de febrero de 2017, a través de los cuales requiere que el ente acusador se pronuncie respecto al álbum fotográfico que indica que se encontraba a bordo de una motocicleta y que se le escuche en interrogatorio por parte del C.T.I.; además que se valoren las pruebas recolectadas y se sirva interrogar al señor Ismael Romero.

Que la Fiscalía accionada también debe pronunciarse en que sustenta el archivo de la investigación del radicado 76001-6000-199-2014-00581 y su omisión en reanudar la misma”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali analizó por separado la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de petición, para amparar este último. 1. Sobre el archivo de la investigación de la denuncia interpuesta contra las hermanas Torres Calapsu por el delito de falso testimonio dentro del radicado 76001-600-199-2014-00581, se ha dejado claro que no es el juez constitucional el llamado a controlar las actuaciones; por cuanto, le corresponde al denunciante allegar nuevos elementos materiales probatorios, hacer la solicitud al fiscal y en caso de ser desfavorable, acudir al juez de control de garantías.

Igualmente refiere que dos denuncias que ha formulado han sido archivadas por atipicidad de la conducta; de la misma forma, por esos hechos promovió acción constitucional en donde se le indicó con claridad el trámite que debía seguir si se encontraba en desacuerdo con el archivo. Ha solicitado ante el juez de control de garantías el desarchivo del radicado 760016000199201300776, el cual no ha prosperado, pero no tiene conocimiento de petición para el mismo trámite de la radicación 760016000199201400581, que es el objeto de censura en este procedimiento tutelar.

Concluye que se han atendido las recientes solicitudes de desarchivo de la investigación, sin que por el hecho de haberle sido desfavorable puede predicarse vulneración al debido proceso, pues la negativa obedece a que no se aportaron nuevos elementos materiales probatorios. 2. De la vulneración del derecho de petición aludió que el demandante presentó ante la Fiscalía 74 Seccional de Cali el 7 y 13 de febrero hogaño solicitud en la cual requería se reanudara la investigación y que se escuchara en interrogatorio por el CTI; la Fiscalía al descorrer el traslado informó que había dado respuesta a éstas, no obstante la Sala indicó que no se tenía prueba de que las mismas hubieran sido notificadas al actor, por esta razón le amparó ese derecho, ordenándole a la accionada que dentro de las 48 horas siguientes si no lo había hecho, procediera a notificar en debida forma el contenido de los oficios de 9 de febrero, 1 y 22 de marzo de 2017 proferidos por la Fiscalía a Jimmy Alberto Fory González.

3. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo y como sustento de su inconformidad, expuso: 1. Teniendo en cuenta los poderes de juez constitucional solicita ordenar de oficio un investigador de la Corte Suprema de Justicia para practicar entrevista a Carlos Ismael Romero. 2. Refiere que denunció ante la fiscalía, la falsedad de las declaraciones de las hermanas Torres Calapsu, recepcionadas en el proceso que se siguió en su contra, solicita se reabra la investigación con los nuevos elementos materiales probatorios, como son los testimonios policiales, CD de audiencia de 23 de octubre de 2014, álbum fotográfico, interrogatorio del demandante.

Agrega que la parte demandada se niega a recaudar los elementos materiales probatorios con el fin de conseguir la verdad. 3. Hace alusión a los hechos por los cuales fue investigado y sancionado y las inconformidades del mismo. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2.

Según lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio, de entrada habrá de decirse que equivocó el libelista la ruta para censurar la orden de archivo de la indagación por él promovida al acudir a la acción constitucional, cuando es claro que el camino al que debe concurrir, no es otro que peticionar ante el despacho accionado su desarchivo bajo los parámetros establecidos en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y, en el evento de obtener una respuesta adversa a sus pretensiones, debe asistir ante el juez de control de garantías y señalar la necesidad de continuar con la indagación, no sin antes aportar elementos probatorios o evidencias que den curso a la misma; ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.1.

Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra senda para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este caso. 3.2.

Dicho medio de defensa judicial se constituye en idóneo para que al interior del escenario natural, el juez de control de garantías se encargue de resolver la controversia que se pueda suscitar entre la Fiscalía y la presunta víctima en punto de la reanudación de la investigación como precisamente sucede en el presente caso, para que dicho funcionario, en ejercicio de sus funciones constitucionales, dirima la tensión entre la orden de archivo adoptada por la primera y la incidencia que la misma puede tener sobre los derechos de la segunda, de conformidad con lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005, así: “El segundo aspecto a considerar es el de la situación de las víctimas ante una eventual decisión de archivo.

Como lo ha establecido esta Corporación en varias oportunidades las víctimas en el proceso penal tienen derecho a la verdad, la justicia y la reparación. Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la Comisión de Derechos Humanos se han pronunciado en varias ocasiones sobre los derechos de las víctimas. En sus pronunciamientos se han consolidado las formas de reparación de las víctimas que constituyen la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición que incluyen entre otras la garantía de la verificación de los hechos y la revelación completa y pública de la verdad.

La decisión de archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las víctimas. En efecto, a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad. Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. 4. Aquí es pertinente señalar que la fiscal en su decisión expuso de manera detallada la situación fáctica y los argumentos de orden jurídico que concluyeron en ausencia de irregularidad o delito que hiciera necesaria iniciar la actuación penal, razón por la cual dispuso el archivo por atipicidad de la conducta, donde igualmente se hizo ver al denunciante que podía ejercer control de legalidad ante el juez de garantías, al cual debía acudir en el evento de presentarse discrepancia con lo resuelto frente a la solicitud de desarchivo, que aún no ha elevado frente a la radicación 760016000199201400581. 5.

Del derecho de petición no se hace necesario analizarlo en este trámite, por cuanto este fue concedido por el a quo y no fue objeto de impugnación. 6. Las anteriores consideraciones resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10