Tutela 73122 JAVIER IVÁN GUERRERO REYES IMPUGNACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP7251-2014 Radicación nº 73620 (Aprobado mediante Acta nº 168) Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil catorce (2014).
Tutela 73620 GUSTAVO ADOLFO FAJARDO ARIAS IMPUGNACIÓN Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el accionante GUSTAVO ADOLFO FAJARDO ARIAS, contra el fallo de 9 de abril de 2014 a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia le negó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social, al tiempo que le concedió la protección del derecho fundamental de petición que fue vulnerado por el Ejército Nacional, Dirección de Personal Sección Jurídica y la Dirección de Sanidad de esa Institución 13 I.
ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: «El señor GUSTAVO ADOLFO FAJARDO ARIAS, acciona por vía de tutela en contra de la mencionada entidad, por considerar presuntamente vulnerados sus derechos fundamentales “a la salud, vida digna y seguridad social”, con fundamento en los siguientes hechos que se sintetizan así: 1.
Señaló, que fue incorporado a prestar el servicio militar y cumplió con los exámenes de rigor para el ingreso, pero estando allí sufrió una lesión en los testículos que el causó esterilidad y varicocele grado dos y tres. 2. Indicó, que posteriormente se incorporó como soldado profesional el 16 de septiembre de 1999, ejerciendo sus labores tuvo una caída que le generó ataques sistemáticos y pérdida del conocimiento, por lo que fue radicado del servicio, y no puede acceder al sistema de salud ni al pago de los salarios, haciendo gravosa su situación pues está inhabilitado incluso para su locomoción y cuidado».
II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, el Tribunal a quo ordenó correr traslado de la demanda a la autoridad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción y aportara la información pertinente, sin que al momento de proferir la decisión de primera instancia se hubiera pronunciado. Para efectos de contar con mayores elementos de juicio, la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia ordenó escuchar en declaración al demandante GUSTAVO ADOLFO FAJARDO ARIAS, quien, en palabras del Tribunal, informó lo siguiente: «Se incorporó al ejército [sic] en el año 1997 como soldado regular, y después se reincorporó el 16 de septiembre del año 1999 como soldado profesional, hasta principios del año 2002 en que salió retirado porque le comenzaron a dar ataques de epilepsia; que estando en el ejército por un golpe que recibió en los testículos le realizaron una operación de varicocele, y después cuando le faltaban como 3 meses para terminar de prestar el servicio militar en una misión sufrió una caída donde se golpeó el lado izquierdo de la cabeza, pero no le diagnosticaron nada, e ingresó como soldado profesional y a los 2 años de estar ahí le empezaron a dar convulsiones y lo sacaron del área para el batallón Juanambú, después lo mandaron a una junta médica a Bogotá, pero no se la realizaron, ahí habló con un abogado que le dijo que como no le iban a dar más de 2’700.000 porque lo suyo era una enfermedad común, entonces él le daba 1’500.000 y se encargaba de arreglar con el ejército, indicó que le firmó un documento y él le dio el dinero, y que por eso no hubo junta médica; manifestó que no está vinculado laboralmente porque en cualquier momento pierde el sentido por los ataques de epilepsia, y todavía le molesta el problema de los testículos; que actualmente está afiliado a Saludcoop, donde es atendido por el neurólogo Rincón, quien lo trata médicamente pero no le ha otorgado incapacidades.
Expresó que su subsistencia la deriva de sus hermanas Nancy Londoño Arias y Lucero Londoño Arias y su mamá Amanda Arias que son las que le colaboran económicamente; por último dijo que después de la respuesta del 4 de febrero de 2014, únicamente le ha llegado el Oficio OFI14-1001072 sobre reconocimiento de indemnización, pero de la Dirección de Sanidad del Ejército no le han brindado ninguna solución a su requerimiento».
III. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Florencia el 9 de abril de 2014, negando la demanda de amparo al concluir que no se encuentra satisfecho el requisito de la subsidiariedad, en tanto que al constituirse en un acto administrativo la Orden de Personal a través de la cual se desvinculó al actor de las Fuerzas Militares, éste puede ser atacado a través de las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
De igual forma estimó que tampoco procedía la petición de amparo por ausencia de inmediatez, ya que la desvinculación del demandante se produjo desde el año 2002, siendo su inactividad durante ese prolongado lapso, el principal motivo para inferir que la protección constitucional que ahora invoca, nunca ha sido urgente ni impostergable. Pese a lo anterior y al constatar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado respuesta a la petición formulada por el actor el 24 de enero de 2014, concedió el amparo en lo que a este derecho fundamental se refiere, efecto para el cual ordenó a esa entidad que «dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, deberán brindar una respuesta clara, precisa y congruente con lo peticionado en el requerimiento que sea de su competencia contestar al accionante».
IV. LA IMPUGNACIÓN 1. Notificado el contenido de la decisión, el accionante la impugnó, sin dar a conocer los motivos de su inconformidad. 2. Luego de proferido el fallo de primera instancia, el Director de Sanidad del Ejército Nacional allegó respuesta a la demanda de tutela promovida en su contra, en la que expuso los siguientes argumentos: Informó que verificado el Sistema de Medicina Laboral se estableció que a nombre del señor GUSTAVO ADOLFO FAJARDO ARIAS solamente existe una ficha médica con fecha 7 de junio de 2002 la cual se notificó personalmente ese mismo día. Precisa que el demandante fue dado de baja mediante Novedad Fiscal de 20 de julio de 2002 y que si no se le practicó la Junta Médica Laboral, ello obedece a que desatendió su obligación de practicarse los exámenes médicos de retiro durante el plazo que para el efecto establece el Decreto 1796 de 2000, vigente para la época de su desvinculación, el cual se concreta en un año. Tras explicar el procedimiento para llevar a cabo la Junta Médica de Retiro, de la cual pueden surgir el reconocimiento de la prestación como el pago de la indemnización, reitera que, para el caso, el señor FAJARDO ARIAS no tiene derecho a ninguno de los auxilios que pretende, porque fue él mismo quien se desentendió, hace más de 12 años, de su proceso de desvinculación de las Fuerzas Militares.
V. CONSIDERACIONES 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.
La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable (numeral 1, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991). 2.
La demanda de tutela presentada por GUSTAVO ADOLFO FAJARDO ARIAS está orientada a conseguir que se ordene al Ejército Nacional, a través de su Dirección de Sanidad, que reinicie la prestación de los servicios médicos requeridos o que le reconozca el pago de una indemnización, debido a que sufrió una enfermedad (que le dejó secuelas) cuando se encontraba al servicio activo de la autoridad castrense.
Además de lo anterior, invoca la reivindicación de su derecho fundamental de petición en cuyo ejercicio solicitó la expedición del informe administrativo, el cual se estima necesario para poder definir su situación de sanidad por retiro, y que a la fecha de presentación de la acción tutelar no le había sido entregado. 4. Para efectos de determinar la procedencia de la petición de amparo constitucional, la Sala habrá de establecer si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, y de ser ello así, si resulta viable que a través de este excepcional mecanismo se ordene a la accionada afiliarlo al sistema de salud, reliquidar y pagar sus derechos económicos prestacionales integrales de manera inmediata junto con sus respectivos intereses, reintegrarlo o, en su defecto, reconocerle el derecho a una pensión. 2.
Dan cuenta los elementos de conocimiento aportados, que la lesión que padeció el demandante tuvo ocurrencia en el año de 1999 cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y que a partir de allí se le empezó a prestar el servicio médico a través de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional hasta el año 2002, momento en el cual, según lo informa la accionada, el señor GUSTAVO ADOLFO FAJARDO ARIAS fue retirado del servicio mediante Novedad Fiscal de 20 de julio de esa anualidad.
También demuestran las pruebas allegadas que el actor, luego de haber recibido la Novedad Fiscal de Retiro, no acudió oportunamente ante las instancias competentes para definir su situación médico laboral, sino que dejó fenecer el término de que trata el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, que en su tenor literal reza: « Exámenes para retiro.
El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.
Los exámenes médico laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad psicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médica Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación». 3. Conforme viene de verse, dos situaciones configuran la improcedencia de la acción de tutela impetrada por el actor, pues por una parte no se cumple con el requisito de la inmediatez -recuérdese que desde el año 2002 fue dado de baja de las Fuerzas Militares- y por la otra, el accionante contó con los mecanismos procesales para restablecer los derechos que, estima, le fueron vulnerados, de los cuales, según se informa en la foliatura, no hizo uso. 4.
En cuanto a la inmediatez, este requisito insoslayable está íntimamente ligado con el propósito de la tutela, y por lo mismo su ejercicio debe ser oportuno y congruente con la finalidad que persigue, que no es distinta a la protección eficaz de los derechos fundamentales de las personas, de tal modo que la inactividad en su ejercicio dentro de un término prudencial, debe provocar que no se conceda el amparo.
La Corte Constitucional en el fallo CC C-590/05[footnoteRef:1], hizo alusión a los requisitos generales que se requieren para que la acción de tutela proceda contra decisiones judiciales, entre los cuales y para el caso que aquí interesa precisó el de la inmediatez. [1: En esta sentencia la Corte declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hace parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004.] Respecto de la concurrencia de tal presupuesto, en sentencia CC T-315/2005, reiterada entre otras en la CC T-541/06, sostuvo: La Corte ha entendido que la tutela contra una decisión judicial debe ser entendida, no como un recurso último o final, sino como un remedio urgente para evitar la violación inminente de derechos fundamentales.
En esta medida, recae sobre la parte interesada el deber de interponer, con la mayor diligencia, la acción en cuestión, pues si no fuera así la firmeza de las decisiones judiciales estaría siempre a la espera de la controversia constitucional que en cualquier momento, sin límite de tiempo, pudiera iniciar cualquiera de las partes. En un escenario de esta naturaleza nadie podría estar seguro sobre cuáles son sus derechos y cual el alcance de éstos, con lo cual se produciría una violación del derecho de acceso a la administración de justicia – que incluye el derecho a la firmeza y ejecución de las decisiones judiciales – y un clima de enorme inestabilidad jurídica.
En consecuencia, la tensión que existe entre el derecho a cuestionar las decisiones judiciales mediante la acción de tutela y el derecho a la firmeza de las sentencias y a la seguridad jurídica, se ha resuelto estableciendo, como condición de procedibilidad de la tutela, que la misma sea interpuesta, en principio, dentro de un plazo razonable y proporcionado.
Por ello, no encuentra la Sala justificada la actitud del demandante, de acudir en busca de protección constitucional cuando han transcurrido más de 14 años del proferimiento del acto administrativo por medio del cual se le retiró definitivamente del servicio activo. 5. Ahora bien, tampoco se encuentra satisfecho el requisito de la subsidiariedad, habida cuenta que el peticionario ha contado con los recursos ordinarios que la ley le otorga para ejercitar sus derechos y controvertir al interior del escenario natural las consideraciones y conclusiones plasmadas en la Orden Administrativa de Personal a través de la cual se le dio de baja, pero no lo hizo, omisión que no puede ser suplida a través de la acción de tutela, en tanto no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, ni instrumento al que se pueda acudir para suplir o subsanar la falta de ejercicio oportuno de los recursos y acciones legales.
Además de lo anterior, irrazonable resulta pretender, como lo hace el actor, que a través de la acción de tutela se disponga que la institución accionada continúe prestando los servicios de salud a una persona que no se encuentra vinculada a las Fuerzas Armadas de Colombia desde hace más de 14 años, pues ello sería tanto como admitir que en lo sucesivo todas las personas que hayan pertenecido a sus filas y que hayan sido dadas de baja, continúen perennemente accediendo a los servicios de salud, máxime cuando, para el caso particular del señor GUSTAVO ADOLFO FAJARDO ARIAS, se comprobó su falta de diligencia para ejercitar, en el tiempo oportuno, las acciones administrativas y jurisdiccionales pertinentes para definir su status frente a la Institución. 6.
No desconoce la Sala el hecho de que la precaria situación física y económica que actualmente afronta el demandante afecta su calidad de vida en condiciones dignas, pero tampoco se puede soslayar que, como él mismo lo afirmó, se encuentra afiliado a al EPS Saludcoop y cuenta con el apoyo de su familia, quien cubre sus necesidades básicas.
Por lo anterior, la demanda de amparo respecto de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud no se encontraba llamada a prosperar como bien lo coligió la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, motivo por el cual la decisión que se impone adoptar en esta sede, es la confirmación del fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2