CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 73856 GABRIEL GÓMEZ GUTIÉRREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP7220-2014 Radicación N° 73856 (Aprobado Acta No.168) Decide la Corte, en primera instancia, la demanda de tutela instaurada por GABRIEL GÓMEZ GUTIÉRREZ, ante la presunta transgresión de los derechos fundamentales al debido proceso y la legalidad de la pena, en contra del Tribunal Superior de Bucaramanga, Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja y Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la Dorada, Caldas.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El 13 de junio de 2011, el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barrancabermeja condenó al accionante a la pena principal de 250 meses de prisión, al hallarlo responsable del punible de homicidio agravado en grado de tentativa. Le fueron negados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2.
Apelado el fallo por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga lo confirmó el 12 de julio de 2012. Contra la anterior decisión no se interpuso el recurso de casación. 3. Inconforme con el quantum de la pena, el accionante solicita la intervención del juez de tutela con el propósito de conseguir una nueva redosificación, por considerar que: (…) el fallador al trazar la dosimetría punitiva estableció el ámbito de movilidad entre 200 y 540, es decir, dividió 340 entre 4, lo que da 85, por eso al establecer el limite inferior del primer cuarto lo determinó en 285 meses, y de este por la mayor gravedad y dolosidad (sic), lo traza en 250 meses.
En porcentaje trazó la pena en el 87.7% del primer cuarto. Contrario a lo actuado, el artículo 27 de la Ley 599 de 2000, en cuanto a la tentativa dice: …. Es decir, tendría que establecer el ámbito de movilidad entre 200 y 450 meses; porque según el artículo 37 de la Ley 599 de 2000, numeral 1 modificado por el artículo 2º de la Ley 890 de 2004, dice que la pena máxima de prisión será de 50 años (600 meses).
El homicidio se traza entre 400 y 600 meses. La mitad de 400 es 200 y las ¾ de 600 es 450. Por lo tanto de haber cumplido la ley, los cuartos darían de la división 250 entre 4, que arrojarían 62.5 siendo el limite superior del primer cuarto 262.5. Ya que lo trazó en el 87.7 del primer cuarto, la pena que me corresponde es 230.01 meses » 4.
Considera que no tiene otro medio para corregir la presunta irregularidad señalada, porque la misma petición que hace en sede de tutela, la elevó ante el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la Dorada, Caldas, quien la negó por carecer de competencia para ello. 5. Solicita de la Corte, corregir la punibilidad de la sentencia, pues con el fallo se afectó su derecho fundamental al debido proceso y la legalidad de la pena.
RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga manifestó que confirmaron la sentencia de primer grado, al estar demostrada la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado. En relación con la dosificación punitiva, considera que el amparo solicitado es improcedente porque tuvo la oportunidad de controvertir la decisión a través del recurso extraordinario de casación. Por último, considera que la decisión proferida por la Sala no constituye una vía de hecho, pues se encuentra en el ámbito de la interpretación razonable y dentro de la órbita de autonomía y aplicación e interpretación de las normas pertinentes, siendo improcedente cuestionarla por este mecanismo judicial de carácter subsidiario y residual. 2.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja, señaló que el accionante pretende por vía de tutela que se revisen nuevamente sus consideraciones y las decisiones tanto de primera y segunda instancia, lo cual considera improcedente, en la medida que la Corte Constitucional, en diversas providencias, ha establecido que la acción de tutela no puede ser utilizada como una instancia adicional en los procesos judicial para definir los conflictos legales.
Por lo tanto, peticiona se declare improcedente la acción de tutela instaurada por el GABRIEL GÓMEZ GUTIÉRREZ. 3. Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de la Dorada, Caldas, informó que el señor GÓMEZ GUTIÉRREZ en agosto de 2013 elevó solicitud de «redosificación de pena por corrección dosimétrica”, la cual fue resuelta de fondo, en ella le indicó que solamente podía modificar el quantum de la pena en los eventos de tránsito legislativo o cuando una norma posterior consagra un mejor trato, tal como se desprende del numeral 7º del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, decisión notificada de manera personal al sentenciado, sin que fuera objeto de recursos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.
Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las citadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.” (C-590 de 2005) Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.
2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 – que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” – Negrillas fuera del texto original –.
Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05, arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo.
3. PROBLEMA CONSTITUCIONAL PROPUESTO De otrora esta Sala ha venido sosteniendo que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad - ya expuestos en extenso - incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, mas en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. La situación anterior amerita, por ello, que quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales especifique las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y, la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial - artículo 228 de la Constitución Política - configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.
En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.
Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos. Y en este caso, se tiene que la demanda involucra un problema de estricto contenido constitucional, que merece ser atendido de fondo por la Sala. En efecto, el actor en su sencillo escrito, sostiene de forma concreta que el Juzgado demandado, al fijar la pena, superó el límite máximo punitivo previsto en la ley, argumento que acredita que no intenta seguir discutiendo el mismo objeto del proceso penal, esto es, su posible responsabilidad en el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, aspecto sobre el cual no presenta ninguna discusión. Lo anterior, refleja también que la causa que convoca al juez de tutela hace relación con el posible vicio cometido y su trascendencia constitucional, sin ninguna conexión con la causa propia del proceso penal, elementos todos que descartan que la tutela se interponga como recurso ordinario y, por el contrario, resaltan la necesidad de que se realice un pronunciamiento de fondo sobre el asunto.
4. SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LAS CAUSALES GENÉRICAS DE PROCEDIBILIDAD Si bien se ha dicho que el agotamiento del recurso extraordinario de casación constituye condición de procedibilidad para acudir luego ante el juez de amparo, también ha expuesto la Sala que, si se constata un vicio de tal contundencia y con la capacidad de prolongar sus efectos en el tiempo, como cuando se aplica una dosificación de pena más drástica a la que, de seguir los causes legales, correspondía, entonces el amparo sí procede, no obstante el incumplimiento de la citada causal.
En ese sentido, en la última de las decisiones que en esa dirección se han dictado, la STP 72514 de 1º de abril de 2014, indicó: 3. De otra parte, es del caso aclarar que si bien el libelista no promovió el recurso de impugnación ni de casación y la sentencia de segunda instancia data del 2012, esta Sala ha sido del criterio que frente a la existencia de un error legal o constitucional objetivo, como el señalado en este caso, tiene cabida el amparo, claro está, sin que ello implique remover la ejecutoria de la providencia. Esto último, en tanto que: (…) la morigerada flexibilización de la cosa juzgada en el Estado constitucional que dio cabida a la acción de tutela contra providencias judiciales, es precisamente para privilegiar ponderadamente la realización del derecho sustancial con un mínimo de justicia material, sobre las rígidas formas que eventualmente podrían esconder decisiones judiciales inaceptables desde una perspectiva realista y humanizada del ordenamiento jurídico, enfoque del que no puede ser ajeno el operador –judicial- como juez constitucional –de tutela- ni como fallador ordinario, pero de ninguna manera, so pretexto de defender los derechos fundamentales, la acción constitucional puede servir de instrumento para generar impunidad, propiciar la prescripción de la acción penal, promover la incuria o negligencia de las personas frente a los procesos ordinarios, o habilitar los recursos no ejercidos en tiempo.
Posición que tiene respaldo en las sentencias de tutela proferidas por esta Sala el 9 de marzo de 2010, rad. 46583; 18 de mayo de 2010, rad. 48065; 9 de octubre de 2013, rad. 69613 y 21 de enero de 2014, rad. 71200, mediante las cuales fueron amparados los derechos fundamentales de los entonces accionantes, no obstante que éstos no ejercieron la totalidad de los recursos, por observarse en todos esos casos defectos objetivos de carácter puramente jurídico con efecto en el quantum de la pena –como en este asunto-, sin remover la ejecutoria de las sentencias.
Bajo este contexto, debe la Sala atender el asunto constitucional propuesto, pues de comprobarse su ocurrencia implicaría una afectación punitiva para el accionante con serias repercusiones frente a su derecho a la libertad, lo que corroboraría, adicionalmente, la actualidad del perjuicio sufrido.
5. SOBRE EL VICIO CONSTITUCIONAL PROPUESTO La demanda se dirigió a cuestionar las sentencias proferidas el 13 de junio de 2011 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja y el 12 de julio de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante las cuales al accionante le fue impuesta la pena principal de 250 meses de prisión en calidad de autor responsable del delito de homicidio agravado en el grado de tentativa, conducta perpetrada el 2 de septiembre de 2009.
Las anteriores providencias son acusadas de quebrantar el derecho fundamental al debido proceso por violación directa de la ley sustancial en la determinación de la sanción. La Sala, al constatar lo manifestado por el demandante, confirma que se incurrió en un error objetivo en la tasación de la pena, en tanto, en este ejercicio, el fallador excedió el límite máximo establecido en el numeral 1º del artículo 37 del Código Penal, modificado por el artículo 2º de la Ley 890 de 2004, que a la letra dice: La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso. –Resaltado fuera de texto-.
Corroborando con la sentencia de primer grado, única parte donde se debatió el tema de la fijación de la pena, pues el asunto no fue objeto de apelación, se aprecia que el Juzgado de conocimiento fijó la sanción en atención de los siguientes criterios: GABRIEL GÓMEZ GUTIÉRREZ fue hallado responsable del delito de homicidio agravado en grado en tentativa, previsto en los artículos 103, 104, numerales 2 y 3 y artículo 27 del C.P. Código Penal Límite mínimo legal Límite máximo legal Art 104 n. 2.3 300 meses 480 meses Ley 890/2004 100 meses 240 meses 400 meses 720 meses Art. 27 del CP 1 200 meses 540 meses Establecidos los límites del tipo penal investigado y en cumplimiento de las reglas contenidas en el Art. 61 del C.P. se procede a dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuatro cuartos a saber. 1) Primer cuarto que va de 200 a 285 meses de prisión. 2) Segundo cuarto que va de 285 y 1 día a 370 meses de prisión. 3) Tercer cuarto va de 370 meses 1 día a 455 meses de prisión. 4) Último cuarto que va de 455 meses y 1 día a 540 meses de prisión. Teniendo en cuenta que en el presente caso no se ponen de presente en el escrito de acusación circunstancias de menor o mayor punibilidad contempladas en el tipo penal, que modifique el cuarto sobre el que nos debemos mover, nos ubicaremos en el cuarto mínimo, esto es de 200 a 285 meses de prisión. Por virtud del acuerdo se parte de los mínimos señalados por lo que entonces se fija ese punto de partida en doscientos cincuenta meses, dadas las circunstancias que la rodearon reviste un mayor grado de gravedad y dolosidad (sic) porque se atentó y se trató de dañar el bien primario, como lo es, la vida de la víctima… Como se aprecia, el operador judicial, en consideración al carácter agravado del delito de homicidio, aplicó la pena máxima que admite esta conducta y la incrementó en la mitad, con lo cual obtuvo un máximo punitivo de 720 meses.
Como se trataba de una tentativa, procedió a aplicar el artículo 27 del Código Penal que determina los descuentos que esta amplificación del tipo merece – el mínimo no podrá ser inferior a la mitad y el máximo no podrá superar a las tres cuartas partes de la pena-, de tal forma que obtuvo un ámbito punitivo que oscilaba entre 200 y 540 meses de prisión. Sin embargo, pasó por alto el fallador el contenido del artículo 2º de la Ley 890 de 2004, según el cual, la pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años - 600 meses -, excepto en los casos de concurso.
Como en el caso concreto no se trató de un concurso, resulta claro que el Juzgador no podía superar el máximo punitivo ahí descrito, por lo cual, realmente y previo a aplicar las deducciones por el grado de tentativa, el ámbito punitivo oscilaba entre 400 a 600 meses de prisión, no así entre 400 a 720 meses, ámbito que sólo tiene justificación si se supera el límite máximo punitivo antes descrito.
La correcta fijación del ámbito punitivo impacta, como resulta obvio, la determinación de la pena considerando el grado de tentativa de la conducta -a los 400 meses del mínimo se le descuenta la mitad, para un mínimo definitivo de 200 meses y, el máximo de la pena de 600 meses se reduce en la ¾ parte, quedando un máximo definitivo de 450 meses-.
Y, como también es consecuente, ello configura un ámbito punitivo diferente, que va entre de 200 a 450 meses, a partir del cual debía aplicarse el sistema de cuartos para la fijación de la pena, dando como resultado que, como se trata de un ámbito de movilidad de 250 meses, cada cuarto equivale a 62.5 meses o, lo que es lo mismo, a 62 meses 15 días.
Como el fallador se movió dentro del cuarto mínimo punitivo, le corresponde rectificar la operación pero atendido la real dimensión punitiva de cada cuarto y, dentro de ésta, respetando el porcentaje de incremento punitivo que aplicó en ese ejercicio, esto es, como por los factores de “la mayor gravedad y dolosidad(sic)” de la conducta, determinó fijar la pena en 250 meses de prisión, lo que implica un incremento del 58,82% dentro del cuarto respectivo, ese mismo porcentaje debe ser aplicado pero, esta vez, consideración la dimensión correcta del cuarto punitivo.
Así mismo, como la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas fue fijada en consideración a la pena de prisión, también deberá realizarse el asunte pertinente. Por todo lo expuesto y acreditado un yerro objetivo en la fijación de la pena, se ordenará al Juez Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja, que proceda, mediante sentencia complementaria, a corregir la dosificación punitiva ajustándola a términos legales y, especialmente, respetando el límite máximo punitivo expuesto en el numeral 1º del artículo 37 del Código Penal, modificado por el artículo 2º de la Ley 890 de 2004, sin que lo anterior implique remover la ejecutoria de la sentencia, pues se trata de corregir únicamente una “vía de hecho”, sin repercusiones respecto a la certeza y legalidad de lo juzgado, punto que se mantiene incólume.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Amparar el derecho fundamental al debido proceso del demandante. 2. Ordenar al Juez Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja que, en el improrrogable término de 15 días contados a partir de la notificación de esta decisión, corrija mediante sentencia complementaria la dosificación punitiva impuesta a GABRIEL GÓMEZ GUTIÉRREZ.
Se aclara que la ejecutoria de la providencia condenatoria permanecerá incólume. 3. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475.
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