República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 73632 José Jorge Guzmán Peñuela CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP7169-2014 Radicación n° 73632 Acta No. 172 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014) ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo proferido el 28 de abril de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud, vida digna, debido proceso administrativo y de petición de JOSÉ JORGE GUZMÁN PEÑUELA. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “1. Refiere el accionante que ingresó al Ejército Nacional como soldado bachiller el 5 de diciembre de 1995 con código militar 79040651263, momento para el cual aún era menor de edad, prestando su servicio por 11 meses y 27 días. 2. Aduce que posteriormente continuó prestando su servicio como soldado voluntario por un período de 4 años, 5 meses y 15 días, y que a partir de una reestructuración del Ejército Nacional, obtuvo el grado de soldado profesional por un período de 2 años, 9 meses y 29 días. 3 Refiere que se encuentra recluido (sic) desde hace 6 años y 9 meses, y que empezó a purgar su condena en la Penitenciaría de Alta Seguridad de La Dorada – Caldas, lugar del que fue trasladado el 29 de diciembre de 2012 al Centro Penitenciario y Carcelario para miembros de las fuerzas militares de Tolemaida, en donde se encuentra actualmente. 4.
Advierte que durante el tiempo que prestó servicio militar y luego cuando ingresó como soldado voluntario perteneció a la agrupación de Fuerzas Especiales AFEUR 12, debiendo efectuar registros y control militar en el área de Florencia – Caquetá. Indica que sostuvieron combates con un grupo narcoterroristsa perteneciente a las ONT-FARC, y que como consecuencia de dicha acción subversiva fue herido en combate, por lo que fue evacuado inmediatamente y llevado al dispensario de sanidad militar ubicado en la Décimo Segunda Brigada de Florencia, para luego ser remitido al Hospital Militar de Bogotá. 5.
Manifiesta que en el Hospital Militar, luego de ser valorado fue sometido a dos intervenciones quirúrgicas en la mano derecha por causa de las heridas recibidas por impacto de arma de fuego, causándosele además consecuencias psicológicas. 6. Indica que en tanto se realizaba la junta médica para atender su caso, tuvo un inconveniente jurídico que ocasionó ser recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta Seguridad de la Dorada – Caldas, por problemas jurídicos acaecidos en actos del servicio y en ocasión del mismo. 7.
Señala que con novedad fiscal del 30 de agosto de 2006 y teniendo un tiempo de servicio prestado a las fuerzas militares de 8 años, 3 meses y 11 días, fue excluido del servicio activo mediante retiro OAP-EJC N° 1191 del 15 de agosto de 2006, pero que debido a inconvenientes en la cárcel donde se encontraba recluido no pudo cumplir con la obligación de presentarse a realizar el examen médico de retiro. 8.
Refiere que posteriormente fue trasladado al Centro de Reclusión Militar de Tolemaida en diciembre de 2012, lugar en el cual solicitó se le activaran sus servicios médicos para poder realizar el examen de retiro, indicando que la mayor parte del personal que fueron retirados del servicio han presentado el examen de retiro sin ningún inconveniente, resaltando que en su caso, un funcionario de la Dirección de Sanidad del Ejército de manera verbal le informó que su junta médica no era viable, como tampoco la práctica de los exámenes, de lo cual había sido notificada la Oficina Jurídica de dicho centro carcelario. 9.
Aduce que personalmente acudió a la Oficina Jurídica del Centro de Reclusión Militar de Tolemaida en donde se le indicó que no existía ninguna notificación por parte de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional respecto a la negación de los exámenes. 10. Indica que conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional y lo contenido en el Decreto 1796 de 2000, es una obligación del Ejército Nacional practicar el examen médico de retiro, y que en su caso, no tuvo la oportunidad de presentarse a los exámenes ya que para el momento en que fue excluido del servicio, se encontraba recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta Seguridad de La Dorada – Caldas, resaltando que los funcionarios encargados le indicaron que tenía que haberse comunicado por escrito para informar tal situación y así realizar los trámites correspondientes.
(..) Por los hechos narrados solicita el accionante que se tutelen sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, igualdad y debido proceso administrativo, y que en consecuencia de ello se ordene al Director de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia se le presten los servicios médicos y posterior junta médica por los problemas de salud que adquirió durante el tiempo de servicio como soldado profesional del Ejército Nacional.
De igual forma solicita se le hagan sus exámenes en el tiempo menos posible y la activación de sus servicios médicos para poder acceder a los mismos”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, previa indicación sobre las precisiones jurisprudenciales en torno a los derechos a la salud y seguridad social, particularmente por parte del régimen de salud de las Fuerzas Militares, concedió los invocados por el accionante, así como el amparo del derecho fundamental de petición, bajo los siguientes argumentos: 1.
Se acreditó que el petente perteneció al Ejército Nacional y debido a un enfrentamiento armado, sufrió una herida en su mano derecha que debió ser tratada en el Hospital Militar Central. 2. Fue excluido de la Institución mediante orden administrativa de personal EJC-N° 1191 del 15 de agosto de 2006 y con novedad fiscal del 30 de agosto del mismo año, fue privado de la libertad el 23 de abril de 2007 y recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de La Dorada – Caldas.
Según su dicho, que dicho sea de paso no se desvirtuó por las accionadas, no se le practicó el examen de retiro, lo cual a su vez le impidió realizar las gestiones ante la junta médica para determinar las afecciones que en su salud produjo la prestación del servicio. 3. En los años 2008 y 2013, el actor solicitó la práctica del mencionado examen así como la reactivación de los servicios de salud.
Frente a la primera petición, se le informó que no se había encontrado una solicitud suya al respecto dentro de los 60 días siguientes a la novedad fiscal de retiro, de manera que no era viable acceder a lo pretendido. Respecto a la segunda, no se acreditó que el demandante hubiera recibido respuesta alguna. 4. El Director del Centro de Reclusión Militar de Tolemaida admitió que se encuentra en curso la realización del examen médico de retiro y la solicitud de revisión ante la junta médica militar, sin que hasta la fecha ello haya acaecido. 5.
De lo anterior se colige que el Ejército Nacional omitió su obligación consistente en realizar al peticionario el examen médico de retiro una vez fue separado del servicio y así, se le cercenó la posibilidad de conocer su estado de salud y determinar si presenta alguna patología derivada de su vinculación, que a su vez generaría para aquel la carga de prestarle los servicios de salud que requiera.
En consecuencia ordenó “…al Comandante del Ejército Nacional de Colombia y al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 72 horas siguientes contadas a partir de la notificación del presente fallo, procedan a efectuar todas las tareas administrativas tendientes a que se realice de manera oportuna el examen médico de retiro al accionante José Jorge Guzmán Peñuela, conforme lo expuesto en este proveído.
(..) Ordenar al señor DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR que en el término de 72 horas siguientes contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a emitir una respuesta clara, concreta, oportuna y debidamente notificada al accionante, respecto al derecho de petición presentado el 17 de junio de 2013.”
3. LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo y solicitó la nulidad del la actuación por violación del debido proceso, toda vez que no fue notificada del auto admisorio, del fallo de tutela ni del incidente de desacato (sic). 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. 2.
La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela, al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezcan de otros medios de defensa judicial.
De allí que sea necesario evaluar en cada caso particular los requisitos generales y específicos para su procedencia y determinar si es preciso la adopción de medida alguna que garantice la protección de derechos a favor de quien acude al mecanismo constitucional. 3. En el caso concreto el censor propone que se nulite la actuación al haberse omitido la notificación de la misma, es decir, del auto admisorio de la acción, del fallo de tutela y de un trámite de desacato.
Pues bien, aunque en el memorial de impugnación se incurre en algunas imprecisiones, consistentes en señalar que la sentencia de tutela tiene fecha del 8 de abril pasado, que el accionante es Gabriel Ordóñez Hernández y que no se le notificó sobre un trámite incidental por desacato, todo lo cual no se corresponde con el presente trámite constitucional; entiende la Sala que pese a tales yerros, que pudieron obedecer a un descuido involuntario en la elaboración del memorial, la impugnación efectivamente se dirige a señalar una deficiente notificación del libelo tutelar. 3.1.
Por tal razón, mediante auto del 23 de mayo de los corrientes, el despacho requirió a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Cundinamarca para que informara el trámite surtido para enterar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, del auto proferido el 23 de abril anterior por medio del cual se le vinculó al diligenciamiento de tutela, con indicación del medio empleado para comunicarle el oficio No. T-0434 obrante a folio 41 del expediente y aportar los soportes respectivos. 3.2.
Siendo así que se recibió el oficio 0353 del 26 de mayo de los cursantes, por medio del cual el despacho secretarial allegó copia del mencionado oficio T- 0434, en el cual puede evidenciarse el sello de recibido por parte de la Oficina de Registro de Recibo de Documentación de la Institución demandanda, con fecha 24 de abril siguiente. Así las cosas, es claro que no se aviene a la realidad la alegada falta de notificación sobre la vinculación de la impugnante al trámite constitucional, siendo cosa distinta que no se hubiere pronunciado en su oportunidad, y en tal medida, no es posible acceder a su solicitud para que se anule el mismo. 4.
En consecuencia y en la medida que el ataque por parte del censor se concretó a la supuesta vulneración del debido proceso, sin que ofreciera argumentos de disenso frente a las conclusiones del a quo en punto de la vulneración de los derechos del libelista, bastará decir que la mismas se ofrecen adecuadas por la sencilla razón que, efectivamente, no aparece que al actor le fuera practicado su examen de retiro y con ello, finalmente valorada su situación médica y determinada la obligación en la prestación de servicios asistenciales y de salud.
Sobre el tópico, sostuvo la Corte Constitucional en sentencia CC T-568 de 2008: “El ingreso a la actividad militar y de policía implica la realización de un examen sicofísico, que se ejecuta con el fin de determinar si las condiciones del aspirante son aptas para el desarrollo de la mencionada actividad, configurándose dicha cualidad el aspirante ingresa a la institución, ya sea de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional (artículo 2° y 3° del Decreto 1796 de 2000).
Así, teniendo en cuenta que es un requisito indispensable para el ingreso a las Fuerzas Militares o de Policía Nacional una capacidad psicofísica apta, que implica un conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones, entonces se ha de presumir que quien ingresa a prestar el servicio militar o de policía se encuentra en aptas condiciones de salud física y mental.
De este modo, si la persona que ingresó a las mencionadas instituciones al momento de retirarse padece una enfermedad, es pertinente determinar si esta se produjo con ocasión del servicio militar. Las normas que regulan el derecho a la salud y a la pensión del personal desvinculado de las Fuerzas Armadas y de Policía Nacional, establecen como prerrequisito para el reconocimiento de estos derechos la valoración médico laboral de los organismos militares y de policía creados para ello, éstos son, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y la Junta Médico Laboral Militar o de Policía.” 4.1.
De allí que ningún juez constitucional podría en un Estado social y de derecho ignorar la situación de enfermedad del demandante y la obligación que le asistía a los organismos militares como la Dirección de Sanidad del Ejército, de verificar su estado de salud para brindar el tratamiento pertinente o prestaciones que resultaran procedentes con fundamento en el principio de solidaridad y respeto de los derechos del individuo garantizados en la Carta Política.
Y por ello, el Estado Colombiano por intermedio del estamento militar debe garantizar y responder por la salud de las personas vinculadas a sus filas, lo cual implica cubrir en su totalidad los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que el personal desvinculado requiere para obtener el pleno goce de su salud en aquellos casos en que ha sufrido menoscabo de la misma hallándose al servicio de la patria, situación que sólo es determinable agotado el trámite previsto en el Decreto 1796 de 2000.
“La Junta Médico Laboral de Policía tiene la obligación de valorar la incapacidad del sujeto activo de las Fuerza Militares y de Policía Nacional a fin de determinar su permanencia en la institución. Dicha valoración constituye un condicionante para el otorgamiento de los derechos fundamentales a la salud y a la pensión del personal vinculado a las Fuerzas Armadas, pues dependiendo de su criterio acerca de si la afección fue durante el servicio y a la correspondiente valoración de su incapacidad, se configura el derecho y se impone el deber correlativo a la institución de satisfacerlo.” 4.2.
Lo propio es predicable respecto al amparo del derecho de petición concedido, toda vez que obra la petición presentada el 17 de junio de 2013 por el actor ante la Dirección General de Sanidad Militar para deprecar la reactivación de los servicios médicos, sin que en contraste se haya acreditado que aquella otorgó efectiva respuesta. 5. Por manera que, ninguna modificación se impone frente al fallo objeto de impugnación, en la medida en que la Corte participa ampliamente del razonamiento y la decisión adoptada, toda vez que la doctrina constitucional ha sido conteste en proteger por la vía de la acción de tutela la salud de aquellos ex miembros de las fuerzas militares que han sufrido menoscabo de la misma durante el servicio activo, debiéndose agotar los procedimientos administrativos relacionados con el tema, así como la garantía prevista en el artículo 23 de la Constitución Política.
Así las cosas, la Corte confirmará integralmente el fallo objeto de impugnación. * * * * * * Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Art. 86 C.P. � Folio 7 Cdno Tribunal � Folio 8 ibídem � Ibídem PAGE 13