Radicación tutela n°. 98408 Nelson Orlando Angarita Santos PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP7163-2018 Radicación n°. 98408 Acta 170 Bogotá D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por NELSON ORLANDO ANGARITA SANTOS, contra el fallo proferido el 12 de abril del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la POLICÍA NACIONAL, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó a la DIRECCIÓN DE INCORPORACIONES DE LA POLICÍA NACIONAL y a las FISCALÍAS PRIMERA Y TERCERA DELEGADAS ANTE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES DE CÚCUTA.

ANTECEDENTES NELSON ORLANDO ANGARITA SANTOS acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida en condiciones dignas, libre desarrollo de la personalidad y libre escogencia de profesión u oficio. Para el efecto argumentó que el 27 de abril de 2017, fue capturado, por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, pero el fiscal de la Unidad de Reacción Inmediata «evidenció» que el arma no era apta para disparar, por lo que fue dejado en libertad al día siguiente.

Adujo que atendiendo que la Policía Nacional abrió incorporaciones, decidió presentarse, pero le figuraba la anotación correspondiente al delito en mención. Por lo anterior, pidió la protección de los derechos antes mencionados y en consecuencia, que se ordenara a la Fiscalía General de la Nación retirar del sistema SPOA la noticia criminal 540016101134201781236 y a la Policía Nacional su incorporación, previo cumplimiento de los requisitos médicos y educativos.

EL FALLO IMPUGNADO La primera instancia declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que la información que reposa en el sistema SPOA de la Fiscalía General de la Nación obedece a un registro de actuaciones que adelanta el ente investigador y el mismo no constituye antecedente judicial. En lo relacionado con la pretensión relativa a que se ordene la incorporación a la Policía Nacional, refirió que de acuerdo con las respuestas allegadas a la actuación, en la primera convocatoria el actor no alcanzó el puntaje necesario para ser seleccionado como patrullero de la institución. Además, en la segunda oportunidad en la que se presentó, no cumplió con la edad requerida para el momento de la preinscripción. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por NELSON ORLANDO ANGARITA SANTOS, quien señaló que el argumento relativo a que tenía 28 años para el momento de la incorporación a la Policía Nacional es falso, toda vez que tiene 23 años de edad, por lo que se le debe conceder el amparo invocado y ordenar su incorporación a la Policía Nacional.

CONSIDERACIONES 1. Aclaración previa. En el presente evento, debe indicar la Sala que el accionante NELSON ORLANDO ANGARITA SANTOS señaló en la demanda de tutela como entidades presuntamente vulneradoras de sus derechos fundamentales a la Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional, las cuales son del orden nacional.

En ese orden, se tendría que dar aplicación a lo establecido en el numeral 2 del artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, mediante el cual se modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 y entonces, correspondería conocer en primera instancia de la acción constitucional a los Juzgados del Circuito o con categoría de tales, lo que implicaría la declaratoria de nulidad de la actuación a partir del auto a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta avocó el conocimiento de las diligencias, por falta de competencia. No obstante, no es procedente declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia, en acatamiento del auto 063 de 2016, emanado de la Corte Constitucional, por medio del cual reiteró ese Alto Tribunal que los conflictos de reparto con sustento en el Decreto Reglamentario 1382 de 2000 no generan nulidad.

Por esa razón, la Sala resolverá la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela emitido el 12 de abril de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. 2. Sobre el debido proceso administrativo. El canon 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas.

Además, ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes, para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior.

Del mismo modo, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

La competencia del juez de tutela se limita, en esos casos, al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción constitucional. 3.

Análisis del caso concreto. En el presente evento, de acuerdo con la impugnación, el accionante pretende por vía de tutela que se revoque la decisión emitida por la Dirección de Incorporaciones de la Policía Nacional, mediante la cual se le negó la preinscripción en la convocatoria 201-2017 de Bachiller a Patrullero de dicha institución. Al respecto, la Corte considera que el camino al que debió concurrir en primer término el demandante era ante la Dirección de Incorporaciones de la Policía Nacional y solicitar la corrección del presunto acto irregular, sin que hubiera manifestado haber agotado dicho mecanismo de defensa.

Adicionalmente, contaba con la posibilidad de presentarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional, máxime que dicho proceso de selección se adelantó en el año 2017.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no fue acreditado ni sustentado en este evento y además, el accionante puede volverse a preinscribir, si así lo considera, a las convocatorias para ingresar a dicha institución, cumpliendo los requisitos exigidos.

Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por ANGARITA SANTOS era el juez contencioso administrativo, quien previa demanda –si lo estima pertinente- podría decretar la nulidad de la decisión cuestionada y reestablecer su derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, actuación en la que el actor podía incoar el decreto de medidas cautelares, respecto de las cuales ha indicado la Corte Constitucional lo siguiente: En materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233.

Contra esta decisión proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.

(CC T-733/14). Entonces, se le advierte a NELSON ORLANDO ANGARITA SANTOS que la acción constitucional no se encuentra instituida para curar la omisión o incuria en que incurrió al no acudir a los mecanismos de defensa con los que contaba, lo que da al traste con su pretensión impugnatoria. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas conocer frente a la legalidad de la decisión emitida por la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional; pues es ante el juez natural, donde el demandante puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley.

Por consiguiente, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 1 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folios 74 y 75 del cuaderno de primera instancia. � «Artículo 1. Modificación del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015. Modificase el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: 1… 2.

Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Jueces del Circuito o con igual categoría». � «En diversas ocasiones, esta Corte ha estimado que el Decreto Reglamentario 1382 de 2000 no puede, por su inferior jerarquía, modificar las normas que determinan la competencia en materia de tutela y establecer nuevas limitantes al normal ejercicio del derecho contemplado en el Artículo 86 constitucional; por tal razón, se ha entendido que las reglas que trae inmersas son simplemente de reparto y no de competencia. De ahí que, se ha creado una prohibición expresa en cabeza del juez constitucional conforme a la cual no puede declararse incompetente para conocer una acción de tutela en concreto, cuando éste fundamente su incompetencia en una discusión sobre la correcta aplicación de dicha normativa».. � En ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 12