Tutela de 2ª Instancia N° 90460 Jhon Jairo Serna Guisao Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP7150-2017 Radicación n. ° 90460 Acta 156 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Jhon Jairo Serna Guisao frente a la decisión proferida el 30 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de la cual le negó la acción de tutela promovida en contra del Juzgado 7º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) El abogado JHON JAIRO SERNA GUISAO interpone acción de tutela en contra del Juzgado 7º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, por la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso, aduciendo que, el 13 de octubre de 2016, interpuso incidente de desacato dentro del radicado 2015-00078 y, de forma extemporánea –dos meses después- el despacho accionado le informó sobre la negativa para dar apertura formal al incidente.
Pretende que se tutele el debido proceso, ordenando al señor Juez 7º Penal del Circuito de Cali que le dé trámite, lo antes posible, al incidente de desacato de la orden de Tutela No. 2015-00078, interpuso el 13 de octubre de 2016, porque supuestamente la señora Juez 6ª Penal Municipal no ha cumplido la orden; que sea nuevamente recibido en audiencia preliminar de solicitud de declaratoria de nulidad de la orden judicial de archivo de enero 23 de 2012, proceso No. 2011-22658 y ordenar la exclusión inmediata de las cuatro entrevistas de igual número de testigos falsos de enero 25 de 2012, proceso No. 2011-22658.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo al considerar que no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva de la que se pueda predicar que a Jhon Jairo Serna Guisao le vulneraron sus derechos fundamentales, ya que el Juzgado 6º Penal Municipal con funciones de control de garantías de esa ciudad, cumplió la orden de tutela en debida forma, pues fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia ordenada, al interior de la cual Serna Guisao participó activamente e hizo uso de los recursos legales interponiendo el de apelación. LA IMPUGNACIÓN Jhon Jairo Serna Guisao insistió en los planteamientos de la demanda, los que están encaminados a señalar el incumplimiento del fallo de tutela emitido el 13 de noviembre de 2015.
CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala verificar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos al debido proceso y al acceso a la administración, al interior del incidente de desacato adelantado en contra de la del Juzgado 6º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali. 2. La procedencia excepcional de la tutela contra incidentes de desacato 2.1.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, éstos en los casos en que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
De igual forma, la acción contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad para ser propuesta -genéricos y específicos-, con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la discrepancia de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, lo que contraría su esencia, que no es distinta a proteger los derechos fundamentales.
Cuando se trata de decisiones que resuelven desacatos, la jurisprudencia constitucional ha sometido la viabilidad del amparo a que: (i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela sean consistentes; (ii) no deben existir alegaciones distintas a las que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio.
Así mismo, ha limitado su estudio al trámite y decisión adoptada en el incidente, en cuanto no es posible analizar los fundamentos de la determinación de tutela, pues es claro que el debate propuesto por tal vía ya fue debidamente concluido. Por lo tanto, para que pueda prosperar la acción de tutela: (…) es necesario que se encuentre agotado el trámite incidental.
De otra parte, el juez de tutela cuando conoce de una tutela contra el desacato debe limitarse a estudiar (1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida; (2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria. Dicho en otras palabras, se permite la excepcional intervención del juez de tutela en estos casos cuando los funcionarios judiciales encargados de resolver incurren en las que en un comienzo se denominaron vías de hecho, concepto superado por el de defectos de procedibilidad.
En esos términos, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en el fallo del 23 de febrero del 2005 (radicado 19.272), mediante el cual se desestimó un pedido de protección porque se concluyó que el desarrollo del incidente por desacato se surtió conforme a las normas aplicables y, por tanto, no estructuró una vía de hecho.
La Corte Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido. Así, en sentencia CC T-368 /05, explicó: (…) el incidente de desacato tiene como objeto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez, proferida en una sentencia de tutela.
La figura del desacato, como fue precisado en la sentencia T – 188 de 2002 citada, es entonces una medida que tiene un carácter coercitivo, para “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.
Contra la decisión del juez constitucional, de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico. Y contra esas decisiones, tal y como lo señaló la sentencia T – 766 de 1998, no procede recurso alguno, pues la legislación no contempla esta posibilidad. De igual forma, y a diferencia de lo que ocurre con las decisiones de tutela, los incidentes de desacato no deben ser enviados a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Por la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, la Corte ha insistido en que en éste procedimiento, la autoridad judicial no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido surtidas dentro de un proceso de tutela, pues lo anterior implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.
Estas notables diferencias entre la acción de tutela y el incidente de desacato, permiten afirmar que los criterios señalados por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia SU – 1219 de 2001 no son aplicables al caso en estudio. Por el contrario, de acuerdo a como ha sido señalado en decisiones posteriores a la decisión de unificación citada, como por ejemplo en la sentencia T-188 de 2002, la acción de tutela procede excepcionalmente contra las decisiones tomadas en el curso de un incidente de desacato, si puede verificarse la existencia de una vía de hecho.
Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden vulnerar los mandatos superiores.” (Subrayado fuera de texto). 2.2. En el presente caso, no se observa que el Juzgado 7º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali haya incurrido en alguna causal de procedibilidad, ya que el Juzgado 6º Penal Municipal con funciones de control de garantías de esa ciudad, cumplió la orden impartida en el fallo de tutela emitido por el Tribunal Superior de esa urbe.
Al respecto, la referida autoridad judicial accionada, mediante oficio del 15 de diciembre de 2016 le informó al accionante que: (…) Con relación a la solicitud de desacato en contra de la decisión que profirió el Honorable Tribunal Superior de esta ciudad el pasado 13 de noviembre de 2015, me permito comunicar lo siguiente y que fuera enviada por la Secretaría de la citada Corporación y radicada en el Despacho el 13 de octubre de la presente anualidad, me permito comunicarle el trámite dado en el presente asunto: 1.- Con oficio No. 3509 del 19 de octubre de 2016 se le requirió a la Dra. MARÍA GILMA LÓPEZ PABÓN, en su condición de Juez Sexta Penal Municipal de esta ciudad, para que informara a esta instancia Constitucional lo motivos que había tenido para no dar cumplimiento a la orden contenida en el Acta no. T-2 269 del 13 de diciembre de 2015, en la cual se le ordenaba: “reabrir la diligencia, otorgar la palabra al petente para que exponga sus pretensiones y luego, decidir lo que en derecho corresponda.” 2.- Con oficio No. 2406 del 25 de octubre de 2016, la Dra. López Pabón indicó a esta instancia que la sentencia de tutela de segunda instancia proferida por la Sala de Decisión Constitucional M.P. Dr. LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR, había sido acatada en debida forma porque se había procedido a dejar sin efecto la decisión de suspensión de la audiencia realizada el 12 de junio de 2015, al igual que el auto de sustanciación mediante el cual se había emitido la solicitud del demandante.
Precisó que como consecuencia, el día 29 de abril de 2016, se había reabierto la diligencia de nulidad de desarchivo de la investigación, otorgando el uso de la palabra al petente con el fin de que expusiera sus pretensiones, e igualmente a la delegada de la fiscalía, como se podía evidenciar en el audio y video que aportaba. -. Que había programado nueva fecha para la continuación que correspondió al pasado 20 de mayo de 2016, a las 10:30 a.m. notificada en estrados a los intervinientes; en cuya audiencia la titular decidió no acceder a la solicitud de nulidad a la orden de desarchivo de la investigación, decisión que había sido recurrida por el Dr. Serna Guisao, a quien se le había concedido el uso de la palabra a fin de que expusiera sus argumentos frente al recurso, tal y como efectivamente lo había realizado, siendo concedido y enviado al Centro de Servicios Judiciales, para que fuera sometido a reparto entre los Jueces Penales del Circuito con Funciones de Conocimiento. _.
Que la citada apelación le correspondió al Juzgado 14 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, quien mediante decisión del 10 de octubre de 2016, resolvió confirmar lo dispuesto por dicha instancia. _. Que El demandante, tan solo hasta el 13 de octubre de 2016, fecha posterior a la decisión de segunda instancia, había presentado solicitud de trámite incidental, sin que obrara justificación o actuación alguna que así lo determinara, más aún si se tenía en cuenta que habían transcurrido poco más de cinco (5) meses desde la última diligencia de ese despacho judicial, la cual a criterio del actor desconocía la providencia Constitucional.
Por último solicitó que se archivara el presente trámite incidental. 3.- En tales circunstancias esta instancia Constitucional no encontró mérito para dar apertura formal al presente incidente de desacato, toda vez que con base en los documentos aportados por la Juez Sexta Penal Municipal de Control de Garantías, se pudo evidenciar que ella cumplió con la orden proferida por el Honorable Tribunal Superior de esta ciudad mediante Acta No. T2-269 del 13 de noviembre de 2015 y por ello esta instancia Constitucional se abstuvo de proseguir el trámite incidental.
(Subrayas y negrillas fuera de texto original). Para la Sala la determinación del Juzgado accionado no se torna arbitraria, toda vez que el fallo de tutela fue cumplido por el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali. Por lo tanto, no era posible imponer sanción alguna a dicha autoridad, ya que lo ordenado por el juez constitucional fue debidamente resuelto.
Los argumentos se hallan, entonces, debidamente soportados y fundados en los medios de prueba obrantes en la actuación y en la normatividad aplicable al caso. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-1113/08 � Ibídem. � En el Auto A – 005 de 1994, la Corte señaló lo siguiente: “En ningún caso, proferida la decisión por parte del superior jerárquico dentro del respectivo trámite incidental, bien en virtud de haberse formulado apelación o por la consulta hecha por el juez que impuso la sanción, podrá remitirse el expediente, contentivo del proceso de imposición de sanción por desacato, a la Corte Constitucional, para su revisión, por cuanto carece de competencia para ello.
Como se indicó anteriormente, la competencia de la Corte Constitucional en materia de Acciones de Tutela radica únicamente en revisar "eventualmente" los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República -numeral 9o. del artículo 241 de la Carta Política y artículos 31 a 34 del Decreto 2591 de 1.991-, y no en revisar la decisión proferida por un juez dentro de un incidente por desacato.
En ningún caso puede interpretarse el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, en el sentido de que esté facultada la Corte Constitucional para intervenir en el proceso incidental de imposición de sanciones por desacato a una orden de un juez proferida dentro de un proceso de tutela.” � T – 343 de 1998. PAGE 12