CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.˚ 91733 Gonzalo Arbeláez Gallego. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP7129-2017 Radicación n.º 91733 Acta: 163 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación instaurada por GONZALO ARBELÁEZ GALLEGO, contra el fallo proferido el 31 de marzo de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela formulada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN GONZALO ARBELÁEZ GALLEGO interpone acción de tutela con el fin de que le sean amparados los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad reforzada, mínimo vital y dignidad humana que, dice, le fueron vulnerados por las citadas autoridades accionadas, al desvincularlo del cargo de Auxiliar Administrativo Grado 22 en provisionalidad, que desde hace 8 años desempeñaba en el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social.
En ese sentido, refiere el actor que en agosto de 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) profirió el Acuerdo No. 524 a través del cual convocó «concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Convocatoria No. 320 del 2014».
Agrega que agotadas las etapas de ese proceso de selección, la autoridad en mención procedió a conformar las respectivas las listas de elegibles, encontrando, en particular, que el señor Arturo Rodríguez García cumplía con los requisitos de estudio y experiencia establecidos en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la entidad, para ser nombrado en el cargo que él venía desempeñando.
Por ese motivo, prosigue, se expidió la Resolución No. 00063 del 13 de enero de 2017 mediante la cual se dio por terminado su nombramiento provisional, con efectos a partir del 2 de marzo siguiente. Esa situación, manifiesta el demandante, es totalmente lesiva de los derechos fundamentales mencionados en precedencia pues, por sus específicas condiciones, esto es, por ostentar la calidad de prepensionado, encontrarse en estado de debilidad manifiesta por enfermedad y ser padre cabeza de familia, merece que se le otorgue una protección especial que garantice su estabilidad laboral.
En efecto, para corroborar sus afirmaciones, señala que en la actualidad tiene 51 años de edad y le faltan 3 para pensionarse, que en su historia clínica «consta que es paciente crónico con tratamiento de por vida» y por último, que es padre de dos hijos que dependen económicamente de sus ingresos. En virtud de ello, solicita que se conceda el amparo constitucional invocado y en consecuencia, se ordene al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social que lo reubique en otro cargo que le garantice su mínimo vital.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó por improcedente la petición de amparo formulada por GONZALO ARBELÁEZ GALLEGO. Argumentó que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de los actos administrativos dado que, para ello existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la cual desplaza al mecanismo de amparo.
Además, sin perjuicio de lo anterior, indicó que en este caso el demandante no acreditó ninguna de las condiciones específicas que permiten concederle la protección constitucional reclamada pues, no acreditó haber puesto en conocimiento de su empleador su supuesta condición especial de protección por enfermedad, tampoco allegó prueba que demuestre su condición de padre cabeza de familia y, por si fuera poco, el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social desvirtuó que ostente la condición de prepensionado dado que «no está en el rango de edad requerido para acreditar esa condición, es decir, tener 60 años y que consecuentemente le resten menos de 3 para obtener su pensión».
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el accionante presentó recurso de apelación. Sustentó su inconformidad en el hecho que la primera instancia no realizó una valoración adecuada de las pruebas obrantes en el expediente, las cuales, en su criterio, sí demuestran que es sujeto de especial protección, dado que ostenta la calidad de padre cabeza de familia y padece una grave enfermedad que le produce cansancio y fatiga crónica.
En particular, llamó la atención de que el Tribunal desconoció por completo, incluso, la documentación aportada por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, según la cual, la oficina de Talento Humano de dicha entidad, le reconoció la condición de padre cabeza de familia, empero afirmó «que iba a hacer un estudio sobre mantener derechos concomitantes con el ganador del concurso».
Aunado a ello, señaló que la decisión recurrida pasa por alto toda la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el derecho a la estabilidad reforzada de las personas en estado de debilidad manifiesta. Por lo anterior, solicitó que se revoque el fallo proferido por el Tribunal a quo, para que, en su lugar, en amparo de sus derechos fundamentales se ordene al Departamento Administrativo de la Prosperidad Social que lo reubique en un cargo que le garantice su mínimo vital.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por GONZALO ARBELÁEZ GALLEGO, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. En el caso que concita la atención de la Sala, el accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad reforzada, mínimo vital y dignidad humana que, dice, le fueron vulnerados por el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, al emitir la Resolución No. 00063 del 13 de enero de 2017, mediante la cual fue desvinculado del cargo de Auxiliar Administrativo Grado 22 en provisionalidad, pese a que ostenta la calidad de prepensionado, se encuentra en estado de debilidad manifiesta por enfermedad y es padre cabeza de familia. 3.
Frente a tal pretensión, importante resulta indicar que el artículo 86 de la Constitución Política estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere, entonces, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
Para el asunto que nos ocupa, se observa, entonces, que la parte actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión mediante la cual resultó desvinculado del cargo que venía desempeñando en provisionalidad como Auxiliar Administrativo Grado 22, ya que es claro que debe acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá anular la decisión mediante la cual se ordenó su desvinculación del cargo que venía desempeñando en el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social y así restablecer el derecho; además, con la posibilidad de solicitar, la suspensión de la misma, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. 4.
Ahora bien, aunque lo anterior sería suficiente para señalar que el amparo es improcedente, resulta necesario indicar que la garantía de estabilidad laboral cuya protección reclama el demandante, deviene de la previsión contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expidieron disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública, que es del siguiente tenor: (…) Protección especial.
De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.
(Subrayas y negrillas fuera de texto). La Corte Constitucional, en la sentencia CC SU 897/12, consolidó un criterio interpretativo sobre el retén social. Dijo al respecto: (…) El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad.
Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 7909 de 2002. ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de no ser desvinculada con ocasión del proceso de renovación de la administración pública; iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores.
(…) Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.” (Sentencia SU-389 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería) Empero, para la solución del caso que aquí se examina, debe tenerse en cuenta que una cosa es el escenario planteado por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la sentencia CC SU897/12, que es el de la supresión de un cargo por razón del Programa de Renovación de la Administración Pública – PRAP, y otro bien diferente es el que enmarca la situación de GONZALO ARBELÁEZ GALLEGO, donde el retiro de su cargo está motivado en la provisión del mismo por virtud del adelantamiento de un concurso de méritos.
Así, sobre el particular, el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-729/10 consideró: (…) el retén social es una protección otorgada a la estabilidad laboral de grupos vulnerables que puedan verse especialmente afectados por procesos de reestructuración o liquidación de entidades estatales. En tales escenarios, los intereses que se encuentran en conflicto son, por una parte, la necesidad de reformar la estructura del estado para aumentar la eficacia en la función pública y propiciar un adecuado manejo de los dineros públicos; y, de otra parte, la protección de las personas en condición de especial vulnerabilidad, siempre que la reforma institucional suponga la modificación de las plantas de personal.
En el caso objeto de estudio, la entidad no se encuentra en liquidación, ni su planta está siendo reformada para alcanzar una mayor eficiencia. El conflicto se ubica en un plano diferente: la necesidad de armonizar el mandato según el cual el acceso a los cargos públicos debe darse con base en el mérito, en defensa del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, y de la concepción participativa de la democracia, con el interés de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la vía del concurso.
En otros términos, si bien el retén social, y el problema planteado a la Sala se relacionan con la protección de la estabilidad laboral de determinados grupos sociales vulnerables, esa situación se enmarca en procesos administrativos de tipo diverso, que persiguen la satisfacción de distintos principios constitucionales, lo que impide la aplicación de las subreglas relativas al retén social.
(…) Ahora bien, la estabilidad de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad es relativa, pues –como se ha expuesto- su desvinculación puede producirse por motivos del servicio, lo que debe ocurrir mediante resolución motivada; o porque el cargo sea proveído mediante concurso de méritos pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades o, de forma más precisa, el nominador de cada entidad, se encuentra vinculado a los resultados del concurso de méritos.
(…) En ese marco, encuentra la Sala que, en el caso sub exámine, existen dos elementos particulares que deben ser tenidos en cuenta para determinar la legitimidad de la desvinculación del accionante: (i) se trata de una persona en trámite de reconocimiento pensional; y (ii) como resultado del concurso de méritos iniciado por la convocatoria 003 de 2001 se conformó una lista de elegibles de 43 nombres, para la provisión de 64 cargos de delegados departamentales.
(…) En ese orden de ideas, estima la Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación a la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se realiza si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar a funcionarios nombrados en propiedad.
En consecuencia, (ii) los funcionarios que se ven afectados por la celebración del concurso de la Registraduría Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en provisionalidad, así que son conscientes del carácter precario de su estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de este Tribunal consideró que la inscripción extraordinaria en carrera (medida destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento de iniciarse los concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema democrático, tal como fue concebido por el constituyente de 1991.
En el mismo sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito. Sin embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se abrió para la provisión de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado del concurso de méritos produjo la elaboración de una lista de elegibles conformada por 43 nombres.
Esto significa que 21 de los cargos no se encuentran actualmente provistos mediante concurso de méritos, y que la entidad, en virtud de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de derecho; de razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los derechos fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atención al carácter de derecho fundamental y principio esencial del estado social que ostenta el derecho al trabajo, no podía decidir por azar cuáles funcionarios debían mantenerse en sus cargos y cuáles debían ser retirados; pero tampoco podía decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situación particular, pues ello constituye un desconocimiento del artículo 13 constitucional (particularmente en sus incisos 3º y 4º).
(Negrilla fuera de texto original). Aplicando los anteriores parámetros al caso bajo estudio se tiene que: a) La estabilidad en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 22 de ARBELÁEZ GALLEGO era relativa, porque su nombramiento fue efectuado en provisionalidad y desde el 2014 el accionante conoció que la CNSC estaba adelantando proceso de selección para proveer los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. b) El demandante no figura en la lista de elegibles para el cargo mencionado, el cual, como se anotó fue ofertado mediante la Convocatoria No. 320 de 2014 - DPS. c) Mediante Resolución No. 00063 del 13 de enero de 2017, el Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social nombró, de la lista de elegibles, en período de prueba al señor Arturo Rodríguez García en el empleo que ocupaba el aquí accionante.
De esta manera, se materializó para el mencionado concursante un derecho subjetivo, sobre el que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-186/13, expresó: (…) la jurisprudencia también ha identificado que resulta plenamente justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente los procesos de selección, adquieran un derecho subjetivo, de índole superior, de ingreso al servicio público.
Los derechos de carrera, así entendidos, garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el aspirante que gana el concurso, quien solo podrá ser excluido del empleo conforme a las disposiciones constitucionales y legales. Estos derechos, a su vez, imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de méritos.
(…) 9. En conclusión, existe un mandato constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del aspirante o servidor del Estado. Por ende, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos. A su vez, la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al aspirante seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo ofertado en condición de provisionalidad.
En ese evento, entonces, dice la Corte Constitucional: « (…) entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado.
El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica ». Por tanto, para la resolución de esa colisión, agrega, debe hacerse un ejercicio de ponderación, de tal forma que « (…) en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos se hayan proveído por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado ».
Así las cosas, retomando los criterios empleados por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-729/10, reiterados en la CC T-186/13, se tiene que la decisión del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social de desvincular a GONZALO ARBELÁEZ GALLEGO y hacer nombramiento de la lista de elegibles es razonable, teniendo en cuenta que el empleo en cuestión lo proveyó, en estricto orden de mérito, con el aspirante que cumplía con los requisitos de estudio y experiencia establecidos en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la entidad para ese cargo.
Además, de acuerdo a lo informado por la mencionada entidad estatal, no es cierto que el accionante se encuentre en situación de debilidad manifiesta por enfermedad, ni que ostente la calidad de prepensionado. Lo primero, porque la patología que presenta, a saber «anemia ferropénica» no está considerada como enfermedad catastrófica, de alto costo o ruinosa, por lo que no puede considerársele como una persona con discapacidad; y lo segundo, porque «no se encuentra dentro del rango de edad para acreditar esa condición; es decir, tener 60 años de edad y por consiguiente que le falten menos de tres (3) años para cumplir con el requisito de edad y obtener la pensión de vejez, así como lo establece el artículo 9º de la Ley 797 de 2003».
Contrario a lo anterior, sí puede constatar la Sala que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social incluyó a ARBELÁEZ GALLEGO dentro de los servidores con «protección especial por acreditar las condiciones como padre cabeza de familia». Sin embargo, ese amparo sólo pudo mantenerse hasta marzo del presente año, en la medida que: (i) «la lista de elegibles de la PEPC 208055, no contenía número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer» y (ii) «su cargo fue provisto en última instancia», lo que permitió, inclusive, que su vinculación laboral se haya extendido durante el año 2016.
En consecuencia, surge claro para esta Corporación que la mencionada entidad estatal realizó todos los esfuerzos que estaban a su alcance para mantener el contrato de trabajo del demandante, empero por razones de índole superior, se impuso el acceso preferente al cargo, por parte de quien superó satisfactoriamente el concurso de méritos. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Ibídem. � Ibídem. 19