CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de tutela Radicación n.˚ 91738 Impugnación José Feliciano Dagua Varela PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP7124-2017 Radicación n.º 91738 Acta 163 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017, y la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC, contra el fallo proferido el 18 de abril del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales de JOSÉ FELICIANO DAGUA VARELA.
Dentro del trámite intervinieron como accionados, además de las autoridades recurrentes, el JUZGADO 18 PENAL DEL CIRCUITO DE CALI, la DIRECCIÓN REGIONAL OCCIDENTE DEL INPEC y el DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE VILLAHERMOSA.
ANTECEDENTES DE LA DEMANDA Así los expuso el Tribunal a quo: De acuerdo al conciso escrito en el que fue propuesta la acción de tutela y la documentación que se aportó, los supuestos fácticos radican en lo siguiente: 2.2.1. El señor José Feliciano Dagua Varela se encuentra privado de su libertad, recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villahermosa. 2.2.2.
Alude que padece de Fibromialgia severa y un tumor en el ojo izquierdo, como también problemas en uno de sus pulmones que le impide respirar, sin embargo, aduce que no se tienen en cuenta sus peticiones y ruegos. 2.2.3. Solicita que se le proteja su derecho fundamental a la salud y en consecuencia se le resuelva y atienda. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta advirtió que los derechos fundamentales del accionante habían sido vulnerados.
En ese sentido, tras citar abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la atención en salud de personas privadas de la libertad, verificó que DAGUA VARELA padecía enfermedades de la visión y pulmonar y si bien el Hospital Universitario del Valle le dictaminó el tratamiento a seguir y estableció que requería un procedimiento quirúrgico, ninguna de las accionadas llevó a cabo alguna gestión con el fin de que se le practicaran los procedimientos necesarios para su mejoría. Por lo anterior, determinó:
PRIMERO: CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la salud a favor de José Feliciano Dagua Varela en contra de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –USPEC-, el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017 y el CENTRO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE VILLAHERMOSA DE CALI, conforme a los razonamientos planteados.
SEGUNDO: ORDENAR a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC – y al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 que en el término perentorio de cuarenta y ocho horas (48) horas (sic) contadas a partir de la notificación de este proveído, autoricen el servicio médico de “Resección de Pterigio + injerto conjuntiva en ojo izquierdo” sugerido al señor José Feliciano Dagua Varela.
De igual modo, dado que el actor refirió que sufre de una afección pulmonar que fue tratada médicamente durante su reclusión en el Hospital Universitario del Valle, se ordena al USPEC y al Consorcio que en el término ya indicado, inicie las actuaciones pertinentes, a través de la IPS que esté prestando el servicio de salud en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villahermosa para que se garantice la atención necesaria en salud del señor Dagua Varela, sea valorado por los médicos y suministren los medicamentos y el tratamiento médico necesario para la patología que lo aqueja.
TERCERO: ORDENAR al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villahermosa, que una vez el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 haya emitido las autorizaciones para la prestación de los servicios de salud sugeridos al señor José Feliciano Dagua Varela, proceda en forma inmediata a requerir la programación de la fecha y hora para la realización de la intervención quirúrgica ante la Institución prestadora de Servicios de Salud designada y disponga el traslado del interno con las consecuentes medidas de seguridad que el caso amerite; como el diligenciamiento de los demás trámites administrativos y logísticos necesarios para que acceda a los servicios de salud, ya sea dentro o fuera del centro penitenciario.
LAS IMPUGNACIONES 1. La Fiduciaria La Previsora, en representación del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 pidió, en sede de impugnación, que se «declare el Hecho Superado y se archiven las diligencias» porque cumplió a cabalidad la orden impartida por el juez de primer grado. Explicó, en ese sentido, que ya emitió las órdenes de cirugía oftalmológica que requiere el actor y además, que una vez las expide, es deber del centro penitenciario realizar las gestiones a su cargo para que se preste materialmente el servicio, «como es la programación de la cita y el desplazamiento del accionante a las IPS prestadoras del servicio». 2.
Por su parte, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC, manifestó que la prestación de los servicios médicos requeridos por DAGUA VARELA corresponde exclusivamente al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017. Explicó en ese sentido, que dentro de las funciones a su cargo no está la de «prestar el servicio de salud a la población privada de la libertad del INPEC».
Su labor, consiste en gestionar la contratación de los prestadores del servicio de salud, lo que ya ocurrió pues, el 27 de diciembre de 2016 suscribió contrato de fiducia mercantil con el aludido Consorcio. Agregó, que en pronunciamiento del 9 de junio de 2016, dentro del proceso No. 86020, una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación avaló sus argumentos y consideró que, de acuerdo a su competencia funcional, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, no era responsable de brindar atención médica en salud a las personas privadas de la libertad.
Por tal razón, solicitó que se modifique el fallo de primera instancia en el sentido de que la orden de tutela se dirija, únicamente, al mencionado Consorcio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver las impugnaciones interpuestas por el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 – representado por la Fiduprevisora – y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. [1: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.
En primer término, se pronunciará la Sala sobre la impugnación propuesta por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC y en ese sentido, se analizará si en el presente asunto se debió extender la orden de amparo a esa entidad, quien manifiesta en términos generales, que el único competente para brindar «asistencia médica» a las personas privadas de la libertad, es el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, con quien suscribió contrato para ese propósito. 2.1.
Pues bien, de conformidad con el Decreto 4150 de 2011, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, fue creada como producto de una escisión del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, sustentada en el hecho de que para garantizar « el respeto a la dignidad humana y el ejercicio de los derechos fundamentales de la población privada de la libertad en los establecimientos de reclusión» era necesario contar con una institución « especializada en la gestión y operación para el suministro de los bienes y la prestación de los servicios requeridos» por ellos.
En el artículo 5º de esa normatividad, se le atribuyeron, entre otras, las siguientes funciones: (…) 6. Elaborar las investigaciones y estudios relacionados con la gestión penitenciaria y carcelaria, en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC y el Ministerio de Justicia y del Derecho y hacer las recomendaciones correspondientes. 7.
Promover, negociar, celebrar, administrar y hacer seguimiento a contratos de asociaciones público-privadas o de concesión, o cualquier tipo de contrato que se suscriba que tengan por objeto la construcción, rehabilitación, mantenimiento, operación y prestación de servicios asociados a la infraestructura carcelaria y penitenciaria. (…) 10.
Asesorar, en lo de su competencia, en materia de gestión penitenciaria y carcelaria. 11. Diseñar e implementar sistemas de seguimiento, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos relacionados con el cumplimiento de la misión institucional. Así mismo, de acuerdo a lo establecido en los artículos 31 y 34 ibídem, se establece que los contratos, convenios y presupuesto que venían siendo administrados por el INPEC, fueron subrogados a la USPEC, lo que significa que en la actualidad es esta entidad la que tiene a su cargo la responsabilidad de implementar los servicios requeridos para el adecuado y eficiente funcionamiento del INPEC, entre ellos, los que atañen al modelo de atención en salud de los internos. Posteriormente se expidió la Ley 1709 de 2014, mediante la cual se reformaron algunas disposiciones del Código Penitenciario y Carcelario -Ley 65 de 1993-, relacionadas con la prestación de los servicios de salud de las personas privadas de la libertad.
En efecto, el artículo 65 de esa normatividad dispuso que la población reclusa tiene acceso a « todos los servicios del sistema general de salud» sin discriminación por su condición jurídica, y además, que a los internos se les debe garantizar la prevención, el diagnóstico temprano y el tratamiento adecuado de las patologías físicas o mentales que padezcan, al igual que cualquier tratamiento médico, quirúrgico o psiquiátrico que se determine como necesario para obtener una pronta y oportuna recuperación en salud.
A su turno, en el artículo 66 se estableció que el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- debían diseñar un « modelo de atención en salud especial, integral, diferenciado y con perspectiva de género para la población privada de la libertad, incluida la que se encuentra en prisión domiciliaria, el cual sería financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación».
Para ello, se creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad como una «cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica», encargada de «contratar la prestación de los servicios de salud de todas las personas privadas de la libertad». De igual manera, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2245 del 2015, según el cual, específicamente, « en relación con la prestación de servicios de salud de la población privada de la libertad» corresponde a la USPEC elaborar un esquema de auditoría para el control, seguimiento, monitoreo y uso racional de los servicios de salud por parte de los prestadores, así como realizar las actividades necesarias para garantizar la prestación de los servicios de salud a la población reclusa (Artículo 2.2.1.11.3.2.).
Y finalmente, mediante Resolución 5159 del 2015, del Ministerio de Salud y Protección Social, se adoptó el Modelo de Atención en Salud para la población privada de la libertad y se estableció que la implementación de ese sistema correspondería a la USPEC en coordinación con el INPEC (Artículo 3). 2.2. Tras el análisis de las normas arriba citadas, es claro para la Sala que la obligación atribuida a la USPEC de «asegurar la adecuada prestación de servicios de salud» de las personas privadas de la libertad, no se agota con la simple suscripción del contrato fiduciario con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017.
Por ese sólo hecho, la USPEC no pierde su condición de «principal obligada» de velar por la prestación integral y oportuna de salud a los reclusos, pues le corresponde, en todo caso, supervisar y vigilar que el agente fiduciario cumpla adecuada y oportunamente con sus obligaciones. Lo anterior, tal y como lo concluyó la Corte Constitucional en la Sentencia T- 127 de 2016, donde dijo que: … no pueden las entidades accionadas, específicamente la USPEC, asegurar que la obligación de la prestación del servicio de salud para las personas privadas de la libertad corresponde exclusivamente al Consorcio.
El haber suscrito un contrato de fiducia mercantil, donde se estableció como una de las obligaciones del contratista la de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad, no exonera la responsabilidad principal a cargo de la USPEC de establecer las condiciones para que la entidad fiduciaria contrate la prestación integral y oportuna de los servicios de salud para esa población; es decir, no elimina sus deberes como principal obligada.
(Énfasis agregado). Así las cosas, no hay duda de que el Tribunal Superior de Cali hizo bien al dirigir la orden de tutela, entre otras autoridades, a la USPEC, pues como se expuso en precedencia, a esa entidad le corresponde realizar, en el marco de sus competencias, las acciones y gestiones pertinentes para que el interno JOSÉ FELICIANO DAGUA VARELA reciba la atención en salud que requiere.
Desconocer lo anterior, sería tanto como olvidar el principio de colaboración armónica que debe imperar entre las entidades estatales, más si de lo que se trata es de la protección del derecho fundamental de la salud (cfr. STP485-2016, 26 ene. 2016, rad. 83.517). Por esas razones, no es procedente modificar el fallo para excluir de las órdenes impartidas por el a quo a la entidad impugnante. 3.
El consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, representado en la impugnación por la Fiduprevisora, pide que se declare en el caso el fenómeno de hecho superado, pues con ocasión de las órdenes impartidas en el fallo de primer nivel, emitió las autorizaciones que requiere DAGUA VARELA para la práctica del procedimiento quirúrgico. Sin embargo, cabe aclarar que el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, en lo que al proceso de tutela se refiere, se da cuando en el interregno comprendido entre la interposición de la tutela y el momento en que el juez de amparo emite el fallo correspondiente, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado.
Así las cosas, no puede avalarse la pretensión de la entidad impugnante, que afirma que en el caso se presenta el fenómeno de hecho superado, pues para que se configure tal fenómeno el resarcimiento de la vulneración debe acontecer antes de que se emita la decisión de amparo, mas no con ocasión al cumplimiento de las órdenes allí impartidas.
Pero además, la orden de amparo no se limitó a que se emitieran las autorizaciones para el procedimiento de “resección de pterigio + injerto conjuntiva en ojo izquierdo”. También dispuso el Tribunal: … dado que el actor refirió que sufre de una afección pulmonar que fue tratada médicamente durante su reclusión en el Hospital Universitario del Valle, se ordena al USPEC y al Consorcio que en el término ya indicado, inicie las actuaciones pertinentes, a través de la IPS que esté prestando el servicio de salud en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Villahermosa para que se garantice la atención necesaria en salud del señor Dagua Varela, sea valorado por los médicos y suministren los medicamentos y el tratamiento médico necesario para la patología que lo aqueja.
Bajo tales condiciones y como no se acreditó con la impugnación que, respecto de la mencionada afección pulmonar se esté garantizando la atención en salud del accionante, lo procedente es mantener la vigencia de las órdenes emitidas por el Tribunal Superior de Cali. En ese orden de ideas, la Sala confirmará en su integridad el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14