CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de Tutela Radicación N.ª 91688 Impugnación Oscar Orlando Viscaya Bohórquez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP7122-2017 Radicación N.° 91688 Acta 163 Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación propuesta por OSCAR ORLANDO VISCAYA BOHÓRQUEZ, contra el fallo proferido el 29 de marzo del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, mediante el cual negó el amparo constitucional por él invocado, en la demanda de tutela formulada contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, las DIRECCIONES DE SANIDAD y de TALENTO HUMANO DE LA POLICÍA NACIONAL, el ÁREA DE SANIDAD DE NORTE DE SANTANDER, POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, COLPENSIONES y COOMEVA EPS, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados, la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE NORTE DE SANTANDER, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL y la SECCIÓN DE MEDICINA LABORAL DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE NORTE DE SANTANDER.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los expuso el Tribunal a quo: El señor Oscar Orlando Vizcaya Bohórquez señala lo siguiente: Ingresó a laborar en la Policía Nacional el 1 de septiembre de 1996 como Adjunto Mayor - Soldador, previa realización de exámenes de ingreso. Desde esa fecha y hasta el 9 de diciembre de 2011, laboró en dicha institución siendo su último cargo Auxiliar de Servicios-11, lapso durante el cual refiere no haber sido ascendido como lo establece la ley.

A causa de una serie de enfermedades, en el 2003 Protección Laboral del ISS reconoció sintomatología de origen profesional y ordenó su reubicación laboral. De acuerdo a lo anterior, el 22 de abril de 2003 se posesionó como Adjunto Intendente conforme la Resolución NO 03150 del 31 de diciembre de 2002 como Nombramiento Provisional efectuado por el Director General de la Policía Nacional.

Sin embargo, manifiesta que su estado de salud se empezó a deteriorar cada vez más. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander el 3 de noviembre de 2006 emitió Dictamen NO 351 en el cual calificó el diagnóstico Lumbalgia Secundaria a Discopatía L5-S1, arrojando un 33,92% de pérdida de capacidad laboral de origen profesional siendo notificada tal decisión al actor en la misma fecha.

En segunda instancia, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 31 de julio de 2007, emite el Dictamen NO 88210591, en el que ratificó el porcentaje valorado por la Junta Regional en primera instancia, es decir, confirmó el 33,92% de pérdida de capacidad laboral respecto del diagnóstico Trastorno de disco lumbar y otros - con radiculopatía. Manifiesta que el 24 de enero de 2012, sufrió un accidente laboral del cual sobrevinieron en mayor proporción sus enfermedades lumbares.

Evento, que refiere sólo fue reportado ante Positiva Compañía de Seguros S.A. el 30 de agosto de 2012, situación que no comprende dado que en certificación del 11 de enero de 2012 le indicaron haberse encontrado afiliado a dicha ARL desde el 1 de septiembre de 1996 hasta el 1 de junio de 2009. El 29 de mayo de 2012 fue valorado por la Doctora Sandra Johana Jaimes Santamaría como Médico Especialista en Salud Ocupacional de Sanidad de la Policía Nacional, quien recomendó su reubicación laboral.

Concepto médico del cual tuvo conocimiento según indica, tres meses después, esto es, el 30 de agosto de 2012, con ocasión de la orden dada por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cúcuta mediante fallo de tutela, inclusive. Pese a existir recomendación de reubicación laboral, señala que el Área de Talento Humano de la Policía Nacional negó su traslado toda vez que al pertenecer a la DIJIN, debía solicitarlo ante la misma dependencia. Refiere que encontrándose incapacitado, el 11 de septiembre de 2012 presentó escrito ante el Área de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Cúcuta manifestando su retiro voluntario de la institución bajo el argumento de querer dedicarse a su familia y a otro tipo de actividades a partir del 11 de octubre de 2012.

En atención a ello, señala que sin mediar consulta sobre su ARL y/o estado de salud ocupacional, así como tampoco aceptación del inspector de trabajo, mediante Resolución NO 03708 del 4 de octubre de 2012, el Director General de la Policía Nacional de la época aceptó su renuncia y dispuso el término de tres meses en la tesorería de la institución, a fin de formar el expediente de prestaciones sociales conforme el Decreto 1214 de 1990.

Acto administrativo que le fue notificado el 11 de octubre de 2012. Dentro de los tres meses siguientes, es decir, el 30 de octubre de 2012, la Doctora Leonor Sanabria Angarita le realizó valoración médica para retiro como Médico Especializada en Salud Ocupacional - Grupo Gestión del Riesgo Ocupacional y Ambiental AGESA-DISAN, en la cual solicitó valoración por las especialidades de cardiología, endocrinología, ortopedia, fisiatría, otorrinolaringología, neurocirugía y psiquiatría, a fin de que los especialistas emitieran los conceptos definitivos.

La anterior valoración fue remitida a la Jefe de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Cúcuta, sin que al actor le hubiese sido notificado tal concepto médico. Refiere que frente al desespero de sus patologías, mediante apoderado judicial interpuso dos acciones de tutela, una ante el Consejo Seccional de la Judicatura -Sala Disciplinaria- y otra ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial -Sala Especializada en Restitución de Tierras-.

Con ocasión de esta última acción, obtuvo respuesta por parte de Sanidad de la Policía Nacional, donde le indicaron que la práctica de los exámenes faltantes le corresponde a la EPS sin señalarle a cuál, así como tampoco le informaron sobre su multiafiliación. Señala que desde el año 2015 presenta multiafiliación ante el FOSYGA, toda vez que su esposa Ingrid Lucía Villar Pabón lo afilió como beneficiario suyo, siendo retirado por Coomeva EPS.

En vista de las barreras administrativas a su modo, se dirigió a la oficina de CASUR de la Policía Metropolitana de Cúcuta, donde le fue indicado que aparecía como "en asignación de retiro". Por lo anterior, impetró una acción de tutela que fue tramitada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Cúcuta. Fallo del cual, obtuvo como respuesta a su petición por parte de Talento Humano y Archivo General de la Policía Nacional, haciéndosele entrega del acta de retiro y constancia laboral.

Conforme lo anterior, solicitó ante el Director General de CASUR reconocimiento y pago de pensión de jubilación, petición que fue atendida desfavorablemente por el Jefe de Área de Prestaciones Sociales, con base en que si bien se encontró vinculado a la institución ello fue como no uniformado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, por tanto no le es aplicable los derechos pensionales y prestacionales consignados en el Decreto 4433 de 2004, no siendo procedente acceder al reconocimiento solicitado en aplicación al principio de legalidad.

Nuevamente como consecuencia de sus dolencias, se afilió a Coomeva EPS en diciembre de 2016 en el Régimen Contributivo. Fue atendido en primera oportunidad el 6 de enero de 2017 como así lo indica la historia clínica que anexa en el CD. El 23 de enero de 2017 presentó un derecho de petición ante el Jefe de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, con copia a Positiva Compañía de Seguros S.A., Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Coomeva EPS, Colpensiones y Ministerio de Defensa Nacional, a través del cual solicitó la realización de los exámenes ordenados desde el 30 de octubre de 2015 por la especialista Doctora Leonor Sanabria Angarita, al desconocer cuál de esas entidades debe proceder con las valoraciones pertinentes.

Como respuesta, Colpensiones le indica que no asume asuntos relativos a exámenes médicos ocupacionales; Positiva, le informa que las patologías presentadas deben ser atendidas por la EPS a la que se encuentre afiliado ya que no existe reporte de enfermedad ni calificación alguna por parte de la entidad prestadora de los servicios de salud; por su parte, Coomeva EPS, el 1 de febrero de 2017 da respuesta señalando que se encuentra vigente en los Regímenes Contributivo y de Excepción, es decir, presenta multiafiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que le indica que dentro de los quince días siguientes debe normalizar la afiliación en dicha entidad con el soporte de los documentos pertinentes, de lo contrario sería retirado del sistema el último día del mes; por último, la Dirección de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, le informó que al haber sido vinculado a la institución como personal no uniformado el 1 de septiembre de 1996, se encuentra bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, perteneciendo en consecuencia al Sistema General de Seguridad Social.

Por tanto la sección de medicina laboral de dicho departamento, no es la dependencia competente para realizar la valoración de las patologías solicitada, debiendo acudir a Coomeva EPS. Posteriormente, el 9 de febrero de 2017 Coomeva EPS le informa al actor que su inicio al sistema en dicha entidad data desde el 1 de enero de 2017, debiendo presentarse ante médico general para que previa valoración de su estado de salud, lo remita a la especialidad requerida.

El 22 de febrero de 2017, acudió a consulta por medicina general donde le diagnosticaron lumbago no especificado y síndrome del túnel carpiano. De acuerdo a lo ya expuesto, solicita: i) se tutelen los derechos fundamentales invocados. ii) se ordene realizar todos los exámenes para conocer sobre sus actuales patologías. iii) sobre su multiafiliación se ordene "enfrendar" (sic.) sus datos ante el Ministerio de Protección Social, los cuales le impedían acceder a los servicios de salud. iv) se ordene al Ministerio de Defensa para que a través de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, sea dicha dependencia quien asuma y preste la atención en salud que requiera por las patologías presentadas al momento de su retiro, por no haber reportado el evento de origen profesional sufrido en 2012. v. se ordene a quien corresponda realizarle la Junta Médica de retiro cuando se finalice la práctica de los exámenes requeridos, teniéndose en cuenta para ello el 37,48% de disminución de capacidad laboral arrojado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

EL FALLO DE PRIMER GRADO Advirtió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que el accionante ya había acudido a la vía tutelar en anterior oportunidad, ante la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras. Agregó, tras hacer un comparativo entre lo decidido en pretérita oportunidad y el contenido de la actual demanda, que se verificaban reunidas las condiciones decantadas por la jurisprudencia para constatar la temeridad en el ejercicio de la acción, porque las partes, los hechos y las pretensiones en las dos demandas formuladas guardaban identidad.

Dijo el Tribunal: … de lo consignado en el cuadro se desprende que lo pretendido evidentemente ya fue resuelto por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de esta Corporación el 1 de septiembre de 2016, dado que lo solicitado en sede de la anterior tutela y la puesta a consideración de esta Sala de Decisión versa sobre la realización de las valoraciones y los exámenes pendientes desde el año 2015 y la realización de la nueva valoración médica de retiro una vez se practiquen los mismos a fin de determinar su porcentaje final de pérdida de la capacidad laboral, lo cual no permite que esta Sala aborde nuevamente el tema que ya fue objeto de discusión… No obstante lo anterior, precisó al demandante, frente a su multiafiliación a sistemas de salud, que «tal anomalía ya se corrigió amén de que Coomeva EPS se encuentra actualmente prestándole los servicios médicos» y además, que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral dictaminado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, «es de 33,92% y no de 37,48%.

Lo anterior, con el único fin de que exista claridad frente a ello y no hacer incurrir en error a los funcionarios judiciales». En esas condiciones, resolvió negar, por improcedente, la demanda de tutela instaurada por VISCAYA BOHÓRQUEZ. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, OSCAR ORLANDO VISCAYA BOHÓRQUEZ la recurrió. Critica que no podía declararse la «cosa juzgada» frente a las peticiones encaminadas a demostrar el origen laboral de las patologías que padece porque tales prerrogativas «no son renunciables, menos prescriptibles».

Insiste en que debió verificarse que las enfermedades habían surgido con ocasión al vínculo laboral y además, que lo cobijaba el régimen del decreto Ley 1792 de 2000 y no el de la Ley 100 de 1993. Además, que no se refutó la falta de reporte del accidente de trabajo a la ARL Positiva. Agrega, frente a la multiafiliación, que si bien ya se activó la prestación del servicio, quedó en el «limbo jurídico» durante los años 2012 a 2016.

De otra parte, insiste en que la incapacidad laboral sí fue totalizada en 37,48% y no intentó «engañar o perjudicar al funcionario judicial». Cita una decisión de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la tutela contra los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez, pero no explica de qué manera aplica tal antecedente al caso concreto.

Pide a la Corte, que se revoque la decisión de primer nivel y se conceda el amparo constitucional por él invocado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. 1.

De manera pacífica, ha expuesto esta Sala de Tutelas que contra la decisión que declara la existencia de temeridad en el ejercicio de la acción de tutela, no procede la impugnación. En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la impugnación procede contra el fallo de tutela, que decide de fondo el asunto y solo en esa oportunidad se habilita la competencia del juez de segunda instancia para que se pronuncie sobre la inconformidad del recurrente, en torno a la afectación o no de los derechos fundamentales alegados. [1: “Artículo 31.

Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación, el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión”. ] Dijo al respecto esta Corporación en providencias CSJ STP2876 – 2016 y CSJ STP, 29 de agosto de 2013, Rad. 68.795, lo siguiente[footnoteRef:2]: [2: Decisión en la que reiteró lo dicho en autos de 6 de agosto de 2007, Sala de Decisión de Tutelas C.S.J. T-32289 y del 29 de mayo de 2012, Rad. 60.407. ] 2.

En tales condiciones, como ha reiterado la Corte en sus distintas Salas, es improcedente la impugnación o el recurso interpuesto por el accionante…, puesto que en el marco de la acción de tutela únicamente están previstos como medios de controversia o de control, la impugnación para el fallo y la consulta para el auto que impone sanciones por desacato a lo ordenado por el Juez Constitucional, según se infiere sin dificultad de los artículos 31 y 52 del Decreto 2591 de 1991, respectivamente”.

“3. No desconoce la Sala que el derecho a la impugnación constituye una de las formas inherentes a todo procedimiento, a la vez que materializa el derecho de defensa y el principio de las dos instancias, y que, en fin, se vincula a la satisfacción del debido proceso al que en manera alguna se sustrae la acción de tutela, ya que el artículo 29 de la Constitución Política extiende su ámbito a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

“No obstante, en punto del derecho a impugnar o garantía de la doble instancia, por previsión del Decreto 306 de 1992 (Reglamentario del Decreto 2591 de 1991), la acción de tutela se remite a los principios que reglamentan el asunto en el Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con los cuales únicamente son susceptibles de impugnación las providencias que la ley expresamente menciona”.

“En ese orden de ideas, tratándose de la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta, no es procedente la impugnación contra autos proferidos en su trámite, sino exclusivamente contra la sentencia que resuelve sobre el fondo del asunto en primera instancia, como lo estipula el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991”.(Subrayas fuera del texto).

En tales condiciones, no es procedente la impugnación de la providencia de primer grado respecto de los aspectos frente a los cuales el Tribunal Superior de Cúcuta advirtió que se configuraba la temeridad en el ejercicio de la acción. Por ende, con relación a las críticas relacionadas con aquellos tópicos, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento. 2.

No sucede lo mismo en torno a los argumentos de la decisión del a quo relacionados con la afiliación del actor a varios sistemas de salud (multiafiliación) y a la calificación del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. Como sobre esos puntos no se advirtió que la actuación del demandante fuese temeraria, procede ahora la Sala a analizar lo expuesto en la impugnación, respecto de esos específicos aspectos. 2.1.

Pues bien, afirmó OSCAR ORLANDO VISCAYA BOHÓRQUEZ que no podía acceder a la prestación de servicios de salud porque presentaba una múltiple afiliación, a los regímenes contributivo y de excepción, circunstancia que limitaba la atención médica que requería. Sin embargo, en su respuesta a la demanda, Coomeva EPS respondió que desde el 1º de enero del presente año se encontraba afiliado a esa entidad; que se había remediado el yerro de multiafiliación y que, por tal razón, contaba con la prestación plena de los servicios médicos.

Tal circunstancia la corrobora la Corte al verificar en la base de datos única de afiliación al sistema de seguridad social, que VISCAYA BOHÓRQUEZ se encuentra como afiliado activo de la aludida EPS[footnoteRef:3]. [3: http://190.7.110.162:8089/Aplicaciones/Internet_BDUA_GELL/Pages/RespuestaConsulta.a spx?tokenId= L9A9Lm4UsoI=] Pero además, aun cuando el actor afirme en la alzada que durante los años 2012 a 2016 no contó con la prestación de los servicios médicos, la presunta afectación de sus derechos cesó cuando la EPS Coomeva solucionó la inconsistencia relacionada con la afiliación múltiple.

Entonces, no puede predicarse la vulneración de las garantías del demandante por ese aspecto. 2.2. De la revisión Del dictamen emitido en segunda instancia por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, se advierte que la pérdida de capacidad laboral fue calificada con 33.92%, mismo porcentaje que había sido dictaminado por la Junta Médica Regional de Norte de Santander[footnoteRef:4]. [4: Folios 48 y 49 del cuaderno del Tribunal.] Además, de las piezas procesales aportadas, se advierte que no hay sustento alguno para validar la afirmación del actor, en el entendido de que el referido porcentaje haya sido totalizado en 37.48%, como pretende mostrarlo en la alzada.

Es más, obra petición formulada por su apoderado ante la ARL Positiva, en la que solicitó «se realice trámite de pago de indemnización por ser persona con una pérdida de capacidad laboral del 33.92%»[footnoteRef:5], valor que también se encuentra registrado en la resolución expedida por la mencionada Junta Nacional de Calificación de Invalidez[footnoteRef:6]. [5: Folio 174 ídem.] [6: Folio 189 ibídem.] Así las cosas, frente a este aspecto tampoco se advierte que hayan sido conculcados los derechos fundamentales del accionante, cuestión que impone confirmar, integralmente, la providencia de primer grado en los aspectos que fueron objeto del mecanismo vertical.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE ABSTENERSE de resolver la impugnación propuesta respecto de los aspectos frente a los cuales se declaró temeraria la demanda de tutela.

CONFIRMAR, en lo demás, la decisión impugnada. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14