República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 73901 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP7107-2014 Radicación N° 73901 Aprobado acta N° 172 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante JHON ARMANDO GONZÁLEZ ZUÑIGA, en contra de la sentencia adoptada el 7 de mayo de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales que estima vulnerados por el Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, JHON ARMANDO GONZÁLEZ ZUÑIGA estuvo vinculado al Ejército Nacional en calidad de Suboficial, habiendo ingresado al escalafón el 3 de septiembre de 1991, hasta el 1º de abril de 1994, cuando fue retirado del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica.

Aparece igualmente, que en el año 1991 mientras realizaba operaciones de contra guerrilla, GONZÁLEZ ZUÑIGA sufrió una lesión a nivel del hombro y la clavícula, por lo que previo al retiro del servicio y luego de ser sometido a las correspondientes valoraciones por parte de Sanidad Militar se convocó a Junta Médico Laboral, siendo definida mediante Acta No. 1734 del 28 de diciembre de 1993, donde se le calificó una disminución de la capacidad laboral del 11.5%.

Inconforme con la anterior decisión JHON ARMANDO GONZÁLEZ ZUÑIGA promueve demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y salud -entre otros- que considera vulnerados por Ejército Nacional, en tanto afirma que la Junta Médica de la Dirección de Sanidad incurrió en un error al determinar que la afectación en la salud había sido ocasionada en el servicio pero no por causa y razón del mismo, pues la lesión se presentó durante una acción de combate.

Asimismo, aduce que no se produjo su ascenso al grado Cabo Primero y que, por el contrario se desapareció el informe en el que daba cuenta del accidente sufrido. Solicita, en consecuencia, que se conceda el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues de habérsele permitido continuar en el Ejército Nacional se habría hecho acreedor a una pensión y a otros beneficios legales.

II. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Suboficial Coordinador Área de Tutelas e Incidentes de Desacato - Dirección de Negocios Generales del Ejército Nacional acudió al trámite, indicando que el fundamento del retiro ordenado en el caso de JHON ARMANDO GONZÁLEZ ZUÑIGA se encuentra legalmente justificado en los artículos 129 y 134 del Decreto 1211 de 1999.

Por lo demás, destacó que el actor ataca una decisión adoptada hace mas de 20 años, contrariando abiertamente el principio de inmediatez que rige la acción de tutela. Bajo tales consideraciones, solicitó se desestime el amparo deprecado. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo reclamado, tras señalar que la controversia planteada por el accionante debía ser resuelta por la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en cuyo trámite, igualmente, podría haber pedido la suspensión provisional de que trata el artículo 152 del mismo estatuto, como medida cautelar.

Por lo demás, consideró que en el presente asunto tampoco se satisface el requisito de la inmediatez, pues llama la atención que el acta de la Junta Médica de la Dirección de Sanidad y la orden de desacuartelamiento fueron emitidas el 28 de diciembre de 1993 y 29 de marzo de 1994, respectivamente, y solo hasta el 24 de abril de 2014 el actor acudió al juez de tutela con el propósito de cuestionar la legalidad de aquellas, es decir, luego de 20 años sin que medien razones validas que excusen una tardanza de tal magnitud.

IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo, y para sustentar el recurso retoma someramente los argumentos de la demanda. V. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ejército Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala es claro que el accionante pretende por esta vía, que se modifique lo decidido por el Ejército Nacional en acta de Junta Médico Laboral No. 1734 del 28 de diciembre de 1993, donde se le calificó una disminución de la capacidad laboral del 11.5%, decisión que era susceptible de ser recurrida ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar en los términos del Decreto 1796 de 2000, medio de impugnación al cual no acudió el actor.

En ese sentido, habiendo desechado la posibilidad que el ordenamiento jurídico le ofrecía a JHON ARMANDO GONZÁLEZ ZUÑIGA, para que obtuviera ante una instancia superior, la revisión de la decisión por cuyo medio se valoraron y determinaron las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas y se calificó el origen de la enfermedad que presentaba, surge clara la improcedencia de la intervención del juez constitucional pues es claro que el peticionario no acudió al procedimiento ordinario que tenía a su alcance para obtener lo que por esta vía se reclama.

Al margen de lo anterior, surge claro que el accionante todavía tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para cuestionar la legalidad del acto administrativo referido, como ciertamente le asiste la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa el acto que contiene la decisión reprobada, y en el ejercicio de dichas acciones se le ofrecerá la posibilidad solicitar la suspensión provisional de éste, petición que en virtud de lo consagrado en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda.

Asimismo, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse sobre el hecho de que los actos administrativos violen de forma evidente derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem y que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo. Sobre el mismo particular, la Corte Constitucional manifestó CC SU-544/01: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

De tal suerte que, si el acto reprobado se ofrece adverso a las pretensiones del accionante, no corresponde al juez de tutela zanjar tal discusión, como que el juez natural que tiene el monopolio de la actuación y el llamado por ley a conocer de las distintas pretensiones planteadas por el libelista - en sede extraña- contra la actuación administrativa adelantada por el Ejército Nacional, es el juez de lo Contencioso Administrativo, que no el juez de tutela.

Por lo demás, surge evidente el incumplimiento del requisito de inmediatez en este caso, toda vez que la decisión cuestionada en la demanda fue emitida el 28 de diciembre de 1993, es decir que el accionante dejó que transcurrieran algo más de veinte años para acudir ante el juez constitucional, sin que exista en el expediente constancia de una razón válida que justifique la demora en el ejercicio de la acción de tutela.

Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y el desconocimiento del requisito de inmediatez hacen improcedente la acción, a más que resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable porque que no se satisfacen las exigencias mínimas que a términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-225/93 y T-197/96) - las que comparte la Sala- se requieren para su configuración, esto es, que sea inminente[footnoteRef:1], urgente[footnoteRef:2], grave e impostergable, sin que la razón aducida por el accionante en cuanto a la inconformidad que le genera conclusión a que arribó la accionada al fijar el índice en la disminución de capacidad laboral y determinar el origen de la enfermedad, habilite su permisión. [1: Que amenaza o está por suceder.] [2: Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio.] Corolario de lo anterior se reitera, la acción de tutela como medio de protección de los derechos fundamentales es procedente aún en aquellos eventos en que las personas cuentan con otro medio de defensa judicial, siempre y cuando éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable, presupuestos que no convergen en el caso sometido a estudio.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2