CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 73999 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP7101-2014 Radicación N ° 73999 Aprobado acta N° 172 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014). V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante JHON ANDERSON GONZÁLEZ QUINTERO, contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2013, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo formulado frente al Ejército Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, mediante Resolución No. 1833 del 16 de noviembre de 2011 fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares en forma temporal con pase a la reserva, por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio, al cabo tercero JHON ANDERSON GONZÁLEZ QUINTERO, de conformidad con lo establecido en el artículo 99, 100 literal a), numeral 6 y 109 del Decreto Ley 1790 de 2000.
La Fiscalía Trece Penal Militar ante el Juzgado Sexto de Brigada, mediante resolución del 17 de enero del presente año (2014), profirió cesación de procedimiento a favor del prenombrado dentro del proceso penal que por la presunta comisión del delito de abandono del servicio se tramitaba en su contra, tras considerar que si bien el “ proceder es típico y culpable, no sería antijurídico al haber acudido al auxilio de la atención que demandaba sus hijos y su exesposa, en concordancia se deberá dar aplicación a lo normado en el artículo 231 de la Ley 522 de 1999…” Por lo anterior, mediante derecho de petición radicado el 24 de febrero de 2014, el libelista informó al Comando del Ejército Nacional que había sido exonerado del delito de abandono del servicio por existir justificación, por lo que solicitó el reintegro con la misma celeridad que fue destituido al haber demostrado que su actuar fue en derecho, en tanto quedó sin sustento los hechos que dieron lugar al acto administrativo que lo retiró del servicio.
En consecuencia, solicita se deje sin efectos la decisión contenida en la Resolución No. 1833 de 2011, mediante la cual se dispuso su retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, ordenando su reintegro al Ejército Nacional, además que se resuelva el derecho de petición radicado el 24 de febrero de 2014. SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negando las pretensiones de la demanda, tras estimar que la Resolución No. 1833 del 16 de noviembre de 2011, corresponde a un acto administrativo de carácter particular que goza de la presunción de legalidad, el cual puede ser controvertido a través de la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela no puede utilizarse para debatir un asunto de esa naturaleza, máxime si no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo transitorio.
En cuando al derecho de petición, negó la solicitud de amparo por carencia actual de objeto, en tanto estableció que el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, mediante oficio 20145650465891 del 8 de mayo de 2014, suministro la respuesta al derecho de petición incoado por el accionante. IMPUGNACIÓN El accionante interpone recurso de apelación contra la decisión, insistiendo en la procedencia del mecanismo extraordinario de amparo para lo cual refiere que la entidad accionada desconoció sus derechos fundamentales por haberlo destituido del servicio activo desconociendo la Constitución y la Ley, en tanto la inasistencia al servicio fue justificado conforme lo concluyó la justicia Penal Militar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ejército Nacional de Colombia.
Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.
Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
En el caso concreto, la inconformidad del accionante se funda en el cercenamiento de los derechos fundamentales que se irroga a partir de la resolución No. 1833 del 16 de noviembre de 2012, por medio de la cual se ordenó su retiro de las Fuerzas Militares en virtud de la facultad contemplada en el numeral el artículo 99, 100 literal a), numeral 6 y 109 del Decreto Ley 1790 de 2000, “por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio ”, de manera que la demanda de tutela está orientada en esencia, a conseguir que se declare la invalidez del acto administrativo referido, para que sea reubicado en la institución. En tal sentido y, en lo que corresponde resolver el presente trámite constitucional sin perjuicio que la conclusión pueda ser diversa por otra jurisdicción, aparece que la resolución a través de la cual se ordenó el retiro del libelista se emitió en ejercicio de las facultades legales contempladas en el Decreto Ley 1790 de 2000, por cuanto una vez se constató que el libelista no se hizo presente en la Unidad Militar a la que había sido trasladado una vez vencida la licencia como tampoco en el tiempo estipulado por el artículo 107 de la ley 1407, sin perjuicio de las acciones disciplinarias y penales fue retirado del servicio activo, luego, ha de advertirse que el acto reprobado en principio está revestido de legalidad hasta tanto el juez competente al estudiar su control declare lo contrario.
Nótese que el libelista como funcionario público tenía como deber constitucional, legal y administrativo cumplir con las órdenes impuestas, por manera que si fue informado que debía presentarse a la Unidad Militar el 11 de julio de 2011, fecha para la cual se le imposibilitaba en virtud de los problemas familiares por los que afrontaba, debió acudir a la entidad oportunamente para exponer su problema en procura de obtener la prórroga a la licencia o haber agotado el recurso de reposición contra el acto administrativo que dispuso su retiro, este último a través del cual tenía la posibilidad de exponer y demostrar la justa causa de su inasistencia al servicio, por manera que la desvinculación no se efectúo por acto arbitrario o caprichoso de la entidad, sino por mandato legal y, así lo resalta la Justicia Penal Militar cuando advierte que la conducta es típica, en tanto el suboficial abandonó el servicio.
Además, que el accionante desechó agotar los medios de impugnación respecto de la decisión administrativa a partir de la cual considera quebrantadas sus garantías constitucionales, siendo que, dado el carácter residual de la acción, no surge viable para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó para solicitar su protección al interior de la actuación, luego es claro que tal circunstancia determina causal para negar la acción aquí interpuesta, en la medida que la actuación a partir de la cual se irroga la presunta vulneración de los derechos fundamentales, no puede atribuirse a la autoridad judicial accionada cuando precisamente el directo afectado desdeñó los medios de defensa idóneos que el ordenamiento le ofrece.
A más de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, así como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido desvinculado. De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales, por manea que es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta en los términos reseñados, pues el legislador tiene dispuesto otros instrumentos de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener el pronunciamiento que el accionante demanda, con lo que se evidencia que el amparo solicitado en esos términos carece del requisito de subsidiaridad a que alude la jurisprudencia constitucional, en la medida que la acción de nulidad se puede invocar en cualquier tiempo.
Corolario de lo anterior se reitera, la acción de tutela como medio de protección de los derechos fundamentales es procedente aún en aquellos eventos en que las personas cuentan con otro medio de defensa judicial, siempre y cuando éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable, presupuestos que no convergen en el caso sometido a estudio, pues aunque las circunstancias a que alude el exfuncionario en especial las económicas parecen difíciles, no advierte la Corte que reúnan las condiciones de perjuicio irremediable que permitan conceder la tutela como mecanismo transitorio.
Ahora, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que cuando se intenta la acción como mecanismo transitorio es preciso que el interesado demuestre que en efecto existe un perjuicio y que el mismo tiene la connotación de irremediable, por lo que se necesitan medidas urgentes por parte del juez constitucional para evitarlo.
En esos eventos se busca que el juez constitucional, a través de un pronunciamiento que tiene carácter transitorio, suspenda de algún modo la vulneración o amenaza del derecho fundamental invocado. Que le imponga a la administración el deber de suspender el acto violatorio de derechos o que suspenda la actividad que pretenda realizar y que puede menoscabar los derechos.
No se trata de manera alguna que el juez de tutela sustituya al ordinario, ni que se convierta en un medio alterno de defensa. La finalidad es remediar una ofensa a un derecho fundamental cuando su titular se encuentra frente a un perjuicio irremediable, porque de someterlo a la espera de un proceso ordinario, haría luego inocua la decisión judicial correspondiente, ya porque el daño se encuentre consumado o porque en atención a la edad del afectado no dé espera a la resolución de fondo del asunto.
Sólo se justifica su procedencia por la amenaza inminente de un daño que, de no evitarse oportunamente, resultará irreversible y sólo resarcible a través de una indemnización. Así, para determinar la existencia o no del perjuicio irremediable es necesario que el juez verifique varios elementos: la inminencia, que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el afectado por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, cuestión que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales.
Sin embargo, el posible perjuicio irremediable aducido por el actor ( la tragedia que padece la subsistencia del hogar ) no pasa de ser una simple afirmación, pues no advierte la Corte que reúnan las condiciones que permitan conceder la tutela como mecanismo transitorio. Se concluye entonces, que cuando en las actuaciones administrativas no se observa el procedimiento legalmente previsto y ello repercute en la afectación del derecho al debido proceso de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el caso sometido a estudio no convergen.
Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 12