CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 73949 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP7098-2014 Radicación N ° 73949 Aprobado acta N° 172 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014). V I S T O S La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante ALDEMAR BERNARDO DÍAZ MORENO contra la sentencia adoptada el 19 de mayo de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con la cual declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Fiscalía 102 de la Unidad Primera de Fe Pública y Patrimonio Económico, trámite al cual fue vinculado el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Garantías y el Coordinador o Jefe de la Unidad de Fiscalías.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, el 15 de mayo de 2009 el ciudadano ALDEMAR BERNARDO DÍAZ MORENO radicó denuncia en contra de la señora DIANA AMAYA ULLOA, por la presunta comisión de los delitos de estafa, abuso de confianza y omisión de agente retenedor en virtud del apoderamiento de bienes de la empresa Comercializadora Internacional Caribe Ltda “C.I. Caribe Ltda”, de la cual son capitalistas, con los que constituyó la sociedad C.I. Draxi Internacional Ltda junto con la señora RUBIELA ULLOA.

La noticia criminal fue asignada para su trámite a la Fiscalía 102 de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, despacho que luego de evacuar audiencia de conciliación la que resultó fracasada y obtener los elementos materiales probatorios necesarios resolvió el 13 de marzo de 2013 archivar las diligencias por atipicidad de los hechos denunciados, en aplicación del artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

A través de acción de tutela, el accionante obtuvo copias de la totalidad del expediente, por lo que solicitó audiencia preliminar de desarchive, la que después de varios intentos –según lo refiere el actor- correspondió al Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, quien convocó el 10 de diciembre de 2013 a las partes, oportunidad en la cual, el denunciante y apoderado presentaron la pretensión, al tiempo que la Fiscalía y el apoderado de la indiciada se opusieron.

Suspendida la audiencia por la titular del despacho, con el propósito de estudiar los elementos materiales de prueba recaudados por la Fiscalía, el día 20 del mismo mes, resolvió de fondo la solicitud de la parte denunciante de manera desfavorable, al considerar que no se cumplieron los presupuestos del artículo 79 de la ley 906 de 2004, como tampoco se acreditó el requisito de tipicidad objetiva para predicar la existencia de los delitos de estafa y fraude procesal, decisión que no fue objeto de impugnación. En tales condiciones el señor ALDEMAR BERNARDO DÍAZ MORENO acude al mecanismo excepcional de la tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y protección a las víctimas que estima conculcados por la Fiscalía 102 Seccional, al proferir la orden de archivo dentro de la actuación reseñada.

Después de resaltar en extenso los elementos prueba que anexo a la investigación, la pasividad del ente acusador durante dos años sin realizar gestión, las reiteradas solicitudes escritas y verbales para que se tomara alguna decisión, como la parcialidad y falta de diligencia en la actuación; advierte que la decisión que ordenó el archivo de las diligencias está constituida de una errada tipificación respecto de los hechos denunciados, pues no sólo está desconociendo normas en materia comercial, civil y penal, sino que además los precedentes jurisprudenciales dan cuenta que los bienes de la sociedad no son parte de cada socio, por lo que considera debió estudiarse el delito de hurto agravado y no estafa.

Aduce que la decisión cuestionada extralimitó sus funciones en la potestad discrecional y oficiosa que le otorga la ley para investigar los hechos denunciados y realizar la adecuación típica que corresponde, en tanto realizó una indebida valoración probatoria, por lo que considera que la Fiscal no tiene la idoneidad para continuar tramitando la investigación. Con base en lo expuesto, solicita que se ordene reanudar la indagación que se inició a partir de la denuncia formulada y se cambie al delegado de la Fiscalía General de la Nación. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó el amparo reclamado, señalando así que en el presente asunto no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad toda vez que el accionante contaba con los mecanismos judiciales idóneos, los cuales no interpuso en el estadio judicial correspondiente, pues omitió ejercer el derecho de impugnación contra la decisión adoptada por el Juzgado de Garantías al negar el desarchivo de la investigación, más aun cuando no se acredito la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la concesión del amparo como mecanismo transitorio.

Asimismo indicó, que si el accionante considera que no cuenta con las garantías con la funcionaria encargada de la indagación, tiene las vías ordinarias para solicitar su desplazamiento, como son los artículos 56 y siguientes de la ley 906 de 2004 y el numeral 3 del artículo 251 de la Constitución Política, reglamentado por la Resolución 00689 del 28 de marzo de 2012 de la Fiscalía General de la Nación. IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual indica que demostrado está que al no haber ejercido la impugnación la acción de tutela es la vía para demostrar los errores que cometió la Fiscalía al ordenar el archivo del expediente sin realizar ninguna valoración de los elementos de prueba aportados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional en actuación que involucra la Fiscalía 102 Seccional de la Unidad contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de la misma ciudad.

La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el evento que concita la atención de la Sala, la solicitud de amparo formulada por el ciudadano ALDEMAR BERNARDO DÍAZ MORENO, se orienta a trastocar la orden por cuyo medio la Fiscalía 102 de la Unidad Primera de Fe Pública y Patrimonio Económico, dispuso el archivo de la denuncia formulada contra la señora Diana Amaya Ulloa, por el presunto detrimento de la sociedad Comercializadora Internacional Caribe Ltda “C.I. Caribe Ltda”.

De esta forma, lo primero que debe precisarse para resolver la solicitud de amparo, es que de manera acertada el accionante acudió ante el juez de control de garantías en orden a obtener su intervención en el asunto, la que fue resuelta desfavorablemente mediante proveído del 20 de diciembre de 2013 por el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, quien concluyó que además de no haber cumplido el denunciante con los presupuestos previstos en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, esto es haber solicitado la reanudación de la indagación de surgir nuevos elementos probatorios, no se cumplía con el “ requisito de tipicidad objetiva como para predicar la existencia de delitos de estafa y fraude procesal”.

Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente “archivo de las diligencias”, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. En efecto, el hecho de que no se haya agotado en este asunto el recurso de apelación contra la decisión emitida por el Juez de Garantías quien realizó el control de legalidad de lo ordenado por la Fiscalía accionada, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones de la actual demanda, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa fue desaprovechada.

Ahora, si bien esta Corte ha defendido que en el Sistema Acusatorio lo que impera es un sentido de defensa proactiva, no así puede desconocerse que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación que el apoderado despliegue, pues ella también recae en este caso sobre la víctima, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que al conocer la decisión desfavorable que ahora considera injusta, el accionante no manifestó objeción alguna, con lo que dejó en evidencia su conformidad con la misma.

No obstante lo anterior y, de manera acertada indicó el a quo que las decisiones que disponen el archivo de las diligencias no hace tránsito a cosa juzgada, en la medida que el demandante cuenta con el mecanismo judicial previsto en el inciso segundo del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, en virtud del cual puede solicitarle al funcionario competente se reanude la indagación, “si sugieren nuevos elementos probatorios”.

Pero si considera que la Fiscal ha superado los límites temporales establecidos en la ley para que obre o lo ha hecho contrariando la Constitución y la Ley, puede acudir a las previsiones reguladas en la ley 906 de 2004, para separarlo del conocimiento, con el propósito que sea otro el que continúe con el asunto. Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, el amparo deviene improcedente en la forma acertada que lo concluyó el Tribunal a quo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 11