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STP7096-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2015

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

Decreto 1382 de 2000Decreto 2591 de 1991Ley 1395 de 2010Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia Radicación No. 79.917 Álvaro Alfredo Gamba Quiroga CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP7096-2015 Radicación No.: 79.917 Acta No. 194 Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por el apoderado judicial de ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA, contra LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR MEDELLÍN, y el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta el procurador judicial de ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA –quien ostentaba el rango de capitán y se desempeñaba como comandante de las AFEUR No. 5-, que ante el Juzgado 7º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, el 6 de agosto de 2013, la fiscalía le formuló imputación a su representado como coautor responsable de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Cargos que el inculpado, con el lleno de las garantías procesales decidió aceptar. En virtud de ello, anota el memorialista que el proceso fue asignado por reparto al JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE MEDELLÍN, el cual, agotada la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena y sentencia, dictó fallo condenatorio, imponiéndole a GAMBA QUIROGA la pena de 500 meses de prisión. Refiere que apelada esta determinación, entre otros aspectos, por el monto de la sanción intramural decretada por el juez de primer nivel, la actuación fue remitida a la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, la cual, mediante auto –suscrito sólo por el magistrado ponente- adiado 17 de febrero de 2015, decidió declarar desierto el recurso «por evidente falta de interés jurídico».

Determinación que, a juicio del actor, es totalmente violatoria del derecho al debido proceso, toda vez que, según su dicho: No se explica esta defensa cómo el honorable Magistrado manifieste que no existe un interés jurídico y/o procesal y que no se demostró el daño causado al impugnante. No considera daño un aumento de pena prácticamente de una tercera parte de la que se debía imponer, esto es, un aumento de casi 15 años de prisión lejos de su familia, esposa e hijos, de la sociedad, de su trabajo (…).

Ahora, indica también el abogado que la lectura de esa providencia se llevó a cabo el 17 de febrero de 2015 a las 8:30 horas, únicamente en presencia del Ministerio Público. Sin embargo, expresa que: La defensa justificando que se encontraba viajando desde la ciudad de Bogotá por razones de fuerza mayor debido a problemas de tiempo, el avión no salió a la hora estipulada, llegando al Tribunal a las 9:00 horas de ese día, entregó justificación y la constancia de la aerolínea del mismo día en secretaría del tribunal.

Solicitando se le dejara hacer uso del recurso el cual no se le permitió por extemporáneo. Además de lo anterior, esgrime que su prohijado, quien se encuentra privado de la libertad, no fue debidamente notificado de dicha decisión, pues, además de que el «tribunal debió ordenar su traslado [a la diligencia de lectura] para ejercer su derecho de defensa» fue hasta el «10 de abril que se le notificó personalmente [al sentenciado] la decisión tomada el 17 de febrero y se le envió copia de las dos decisiones, manifestándole “quedando debidamente ejecutoriada”.» No obstante, expresa el demandante que, en virtud de lo anterior, en esa constancia de notificación personal, el condenado interpuso recurso de reposición, empero, éste también fue denegado por extemporáneo por parte del Magistrado cognoscente, mediante auto del 21 de abril de 2015.

Ante tal situación, insistiendo en la posibilidad de recurrir el auto censurado, el abogado defensor radicó memorial de «reconsideración del auto de fecha 21 de abril de 2015», no empece, el Tribunal tampoco accedió a esta petición. En este orden de ideas, a través de la acción constitucional y en procura de la garantía de los derechos fundamentales de su prohijado GAMBA QUIROGA, solicita el demandante: 1.

Por medio de sentencia de tutela se sirva amparar y tutelar los derechos constitucionales de mi poderdante tales como: derechos fundamentales al debido proceso, la debida administración de justicia, el derecho de defensa. 2. Por medio de sentencia de tutela se sirva ordenar al Honorable Tribunal de Medellín representado por el Dr. NELSON SARAY BOTERO, revoque su decisión y proceda a dar trámite al recurso de apelación ante la sala dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia. 3.

Por medio de sentencia de tutela se sirva ordenar al Honorable Tribunal Superior de Medellín, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, DISPONGA la invalidación de las (sic) actuación surtida en el despacho de la JUEZ TERCERA PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN y en consecuencia, resuelva de fondo la solicitud de redosificación de la pena solicitada y DISPONGA EN SALA DE TRIBUNAL dictar lo que en derecho corresponda respecto de las decisiones censuradas y que tiene derecho mi defendido señor ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA y se le respeten todas las garantías del debido proceso, y se restituyan los derechos vulnerados.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Al trámite fueron vinculados la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad, y las demás partes e intervinientes de proceso penal seguido en contra de GAMBA QUIROGA. Al respecto, el órgano colegiado accionado remitió copia de las providencias judiciales censuradas, con algunas de las constancias de notificación a las partes e intervinientes.

Sin embargo, debe precisar la Sala que, aun cuando en el auto que avocó el conocimiento de la presente demanda tutelar, se le solicitó a la Corporación y juzgado accionados, « que de manera detallada, present[aran] informe acerca de los procesos de notificación surtidos a las partes e intervinientes dentro del proceso penal que cursó contra el accionante ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA», y que, en tal efecto, enviaran « copia de las constancias de notificación de la sentencia condenatoria emitida por el juzgado demandado y de los autos dictados por el órgano colegiado accionado», ninguna de las autoridades señaladas, allegó el informe requerido, ni se pronunciaron respecto de los argumentos y pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por el apoderado judicial de GAMBA QUIROGA. En primer término, recordará los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia de la Sala. 1.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra decisiones judiciales, involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ( Negrillas fuera del original ).

Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 2. Análisis del caso concreto. Acusa el abogado defensor del condenado ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA que el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN incurrió en una vía de hecho violatoria de los derechos fundamentales de su prohijado, al declarar desierto «por evidente falta de interés jurídico en la causa», el recurso de apelación que de manera oportuna interpuso contra el fallo dictado por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad, que condenó a su asistido como coautor responsable de los delitos de «triple homicidio agravado».

Al respecto, pertinentes resultan las siguientes precisiones: 2.1 De la actuación procesal. Diligenciamiento con radicación No. 2014 00136. 2.1.1 Ante el Juzgado 7º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, el 6 de agosto de 2013, la fiscalía le formuló imputación a ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA como coautor responsable de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Cargos que el inculpado, con el lleno de las garantías procesales decidió aceptar. 2.1.2 Mediante decisión de 29 de julio de 2014, el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE MEDELLÍN condenó al citado procesado como coautor responsable de las conductas punibles de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.1.3 Esta decisión fue impugnada por el abogado defensor del sentenciado, en los siguientes términos: (i) Que se deben aplicar las reglas propias del instituto de la complicidad, (ii) que no se trata de un concurso de tres homicidios sino que se trata es de un delito continuado de homicidio, (iii) que no se aplicó el art. 351 del CPP para la rebaja de pena, y (iv) que se impuso fue una pena de muerte. 2.1.4 Allegada la actuación al TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante decisión signada únicamente por el magistrado ponente, el 17 de febrero de 2015, se declaró « DESIERTO » el recurso por «evidente falta de interés jurídico en la causa». 2.1.5 Enseña la providencia censurada que, en acápites 2.3.1 y 2.3.2 denominados: «el instituto jurídico de la complicidad» y «que no se trata de un concurso de delitos sino de un concurso de delitos sino de un delito continuado», el órgano colegiado se pronunció de fondo sobre tales censuras deprecadas por el abogado del condenado.

Así mismo, en capítulos 2.3.3 y 2.3.4 titulados «que no se dio aplicación del art. 351 del CPP» e «imposición de pena exagerada» el Tribunal respondió: La señora jueza de instancia en la providencia de condena expresó que la pena impuesta “se reducirá en la mitad por el temprano allanamiento a los cargos”. Es decir que se rebajó el máximo de pena posible.

Así entonces, el censor no tiene legitimación en la causa en la medida que no ha demostrado haber sufrido un perjuicio contra la sentencia condenatoria. (…) Lo que la señora iudex a quo dijo fue que la pena por el concurso de delitos no podía exceder de 520 meses de prisión, esto es, 43.3 años de prisión. Jamás se mencionó por la instancia los cien años de prisión que comenta el abogado defensor.

Así pues, se ha de colegir que la impugnación no es seria. 2.1.6 A continuación, obra copia de la providencia del 26 de febrero de 2015 mediante la cual, el Tribunal le indica al abogado apelante, lo siguiente: Por escrito radicado en secretaría el 25 de febrero de 2015, el abogado defensor, doctor JESÚS HERRERA GARCÍA, expresa las razones por las cuales no pudo asistir a la audiencia celebrada el 17 de febrero de 2015.

(…) Pero el abogado presentó la petición vencidos los cinco (5) días, razón por la cual ni siquiera será analizada la petición por esta instancia. El término venció el 24 de febrero de 2015. Con constancia de notificación al abonado celular del profesional del derecho y a su correo electrónico el 2 de marzo de 2015. 2.1.7 Se aportó, constancia de notificación personal realizada el 9 de abril de 2015, al condenado, del «oficio No. 6024 EJPMS, de fecha 09/03/2015, contentiva de copia de sentencia de primera instancia y segunda instancia proferida por el JUZGADO 3 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE MEDELLÍN de fecha 29/07/2015 y EL TRIBUNAL SUPEIROR (sic) DE MEDELLÍN de fecha 17/02/2015, quien se abstiene de conocer recurso de apelación contra la sentencia de condena y declara desierto el recurso».

En dicho memorial, GAMBA QUIROGA firmó y escribió: “REPONGO, abril 10 de 2015, 12:00 hrs.”. 2.1.8 De igual forma, fueron aportados los siguientes autos de sustanciación: · Auto del 21 de abril de 2015, por medio del cual, se declara extemporáneo el recurso de reposición presentado por ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA «contra el auto ad quem de 26 de febrero de 2015».

Al respecto, se aporta también, constancia de notificación personal al sentenciado el 27 de abril siguiente a las 11:25 a.m. · Auto del 24 de abril de 2015, a través del cual, el Tribunal «se abstiene de resolver» la petición del abogado defensor en punto de la «reconsideración de la orden de 21 de abril de 2015». Obra constancia de notificación al abogado el 27 de abril de 2015, a su número de celular y correo electrónico. · Auto del 5 de mayo de 2015, por medio del cual la Corporación accionada, se «abstiene de resolver el recurso de reposición» incoado por GAMBA QUIROGA, «por evidente extemporaneidad». 2.2 De la configuración de vías de hecho por defecto procedimental absoluto.

Realizadas las anteriores precisiones respecto del diligenciamiento seguido contra ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA aprecia la Sala que el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, en grosera contravía de los derechos constitucionales fundamentales del procesado GAMBA QUIROGA incurrió en yerros constitutivos de vías de hecho por defecto procedimental, a saber: (i) violación al debido proceso y defensa material del inculpado, y (ii) violación del derecho a la doble instancia. 2.2.1 De la violación al debido proceso y defensa material del procesado, respecto de la audiencia de lectura de auto celebrada el 17 de febrero de 2015.

Asegura el accionante que el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN a efecto de llevar a cabo la audiencia de lectura de auto, mediante el cual se declaró desierto el recurso de apelación incoado contra la sentencia que declaró la responsabilidad penal de ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA respecto de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, incurrió en violación de los derechos y garantías fundamentales de su representado, pues, «a sabiendas» de que el encartado se encontraba privado de la libertad, la Colegiatura omitió ordenar su traslado a la diligencia, circunstancia que repercute en la eficacia del acto procesal, por cuanto constituye violación del derecho de defensa material.

Ciertamente, el artículo 171 de la Ley 906 de 2004 consagra que cuando se convoque a la celebración de una audiencia deberá citarse oportunamente a las partes, testigos, peritos y demás personas que deban intervenir en la actuación. Así mismo, el artículo 172 ibídem señala que las citaciones se harán a través de los medios técnicos más expeditos posibles y se guardara especial cuidado de que los intervinientes sean oportuna y verazmente informados.

En el caso que concita la atención de la Sala, aun cuando se les solicitó a los funcionarios judiciales accionados remitir informe sobre los hechos y pretensiones de la demanda tutelar, y en particular, sobre los trámites de notificación de la sentencia condenatoria, de las diferentes actuaciones y los autos dictados por el Tribunal, a las partes e intervinientes del proceso penal seguido contra GAMBA QUIROGA, ninguno de ellos aportó la información requerida.

Contrario a ello, obra manifestación del accionante en el sentido de que su prohijado no fue convocado a la diligencia de lectura de decisión, y que además ésta no le fue notificada en debida forma. De igual manera, adujo el libelista que: «con fecha 24 de abril el defensor en visita al expediente que se encontraba en el Tribunal se pudo apreciar que efectivamente no se encuentran dentro del expediente las notificaciones realizadas al sentenciado por el Tribunal, se deja constancia de que no están dentro del expediente».

Y finalmente, como se indicó en precedencia, de acuerdo a los elementos de convicción obrantes en el paginario, observa la Sala que sólo fue aportada constancia de notificación personal realizada el 9 de abril de 2015, al condenado, del «oficio No. 6024 EJPMS, de fecha 09/03/2015, contentiva de copia de sentencia de primera instancia y segunda instancia proferida por el JUZGADO 3 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE MEDELLÍN de fecha 29/07/2015 y EL TRIBUNAL SUPEIROR (sic) DE MEDELLÍN de fecha 17/02/2015, quien se abstiene de conocer recurso de apelación contra la sentencia de condena y declara desierto el recurso».

(Destaca la Sala). Ante tal realidad, como quiera que el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN no se pronunció sobre la queja constitucional deprecada por el abogado de GAMBA QUIROGA y tampoco allegó documentación que desvirtúe las afirmaciones del tutelante, colige la Sala que, frente al caso particular del citado acriminado, el órgano colegiado accionado incurrió en grave violación del derecho al debido proceso y defensa de aquel, pues, dada su condición de persona privada de la libertad, era su deber solicitar al establecimiento de reclusión, el traslado del procesado a la diligencia, en la fecha y hora programada para tal efecto.

Así, en lo que atañe al caso particular, tal irregularidad procesal significó que a ALFREDO GAMBA QUIROGA, se le conculcara no sólo el derecho a comparecer a la audiencia, sino la posibilidad de participar activamente en ella, ejerciendo su derecho de defensa material, en este caso, mediante la interposición del recurso de reposición contra el auto dictado por el Tribunal.

Así las cosas, aunque el procesado y su abogado defensor intentaron en múltiples ocasiones, y sin éxito, la impugnación de dicha providencia, lo que se aprecia en este asunto, es que la actuación del Tribunal accionado comporta un vicio de procedimiento que invalida la actuación. Por consiguiente, la censura del apoderado judicial de GAMBA QUIROGA, en lo que a éste tópico atañe, se halla demostrada. 2.2.2 De la violación del derecho a la doble instancia. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta esta Corporación tiene claramente definido que en tratándose de terminación de procesos por allanamiento a cargos o preacuerdo, salvo la violación de garantías fundamentales, ni el defensor ni el procesado están legitimados para censurar lo atinente al injusto ni a la responsabilidad.

Sin embargo, ha precisado que sobre aspectos relacionados con la dosificación de la pena en cuanto a sus límites de legalidad, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, entre otros, son censurables por vía de los recursos ordinarios y extraordinarios. Al respecto, esta Colegiatura en providencia CSJ SP, 8 de julio de 2009, radicación No. 31531, afirmó: La Ley 906 de 2004 en orden a la censura de los fallos proferidos de manera anticipada, no reprodujo las restricciones para apelar de que se ocupaba el art. 40, inciso 10º de la Ley 600 de 2000, la cual en su texto regulaba el “interés para recurrir” dando por establecido que: Contra la sentencia procederán los recursos de ley, que podrán interponer el Fiscal General de la Nación o su delegado, el Ministerio Público, el procesado y su defensor respecto de la dosificación de la pena, de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes.

La parte civil podrá interponer recursos cuando le asista interés jurídico para ello. Bien puede afirmarse que el predicado del artículo 293 inciso 2º del C. de P.P., referido a la imposibilidad de retractación por parte de los intervinientes una vez se hubiese dado el examen de juridicidad del acuerdo y la aceptación del mismo por parte del juez de conocimiento, contrae una limitante para impugnar los aspectos sustanciales que hubiesen sido objeto del consenso, traduciéndose conforme al criterio de “interés para recurrir” que en principio los intervinientes en el acuerdo aprobado, carecen de legitimidad para desarrollar censuras en la pretensión de lograr la revocatoria o modificación de aspectos de atribución típica, grados de participación, circunstancias modales, adecuación antijurídica, expresiones de culpabilidad, agravantes genéricas o específicas, etc., que hubiesen sido objeto de aceptación, preacuerdo o negociación. Las anteriores limitaciones tienen su fundamento en el hecho que la segunda instancia como la sede extraordinaria de la casación penal en lo que corresponde a la impugnación de sentencias proferidas en vía de terminación anticipada del proceso, no pueden constituirse en espacios de retractación de lo aceptado, motivo por el cual se restringe para aquellos la discusión probatoria, retractación o negación de los cargos que de manera libre y espontánea hubiesen aceptado.

Lo anterior no excluye que se puedan desplegar censuras sobre aspectos relacionados con la dosificación de la pena en cuanto a sus límites de legalidad, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, efectos de incongruencia entre los contenidos de lo consensuado y las conductas derivadas, y desde luego, respecto de la transgresión de garantías fundamentales.

De las restricciones derivadas de la irretractabilidad de los aspectos sustanciales que hubieran sido objeto del consenso aprobado, es de donde se deriva que las limitaciones para recurrir sentencias por vía de terminación anticipada del proceso se hagan extensivas a la sede extraordinaria de la casación penal. Debe precisarse y reiterarse que dentro de los mencionados límites, no se implica lo relacionado con la efectividad del derecho material en orden a la realidad del principio de prevalencia del derecho sustancial, lo relativo al propósito de unificación de la jurisprudencia y lo que dice relación con el menoscabo de garantías fundamentales, de suerte que al sindicado y su defensor les asiste “interés para recurrir” con toda legitimidad en sede de casación penal aspectos relacionados con violación del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de garantías (art. 457) o por violación de garantías de incidencias sustantivas, conforme al artículo 228 constitucional.

(Destaca la Sala). Bajo tal derrotero jurisprudencial, se advierte palmario que el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, al declarar desierto el recurso incoado por el abogado defensor de GAMBA QUIROGA contra el fallo condenatorio dictado por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad, también incurrió en vía de hecho por defecto procedimental y desconocimiento del precedente, ya que, sin duda alguna, frente a los motivos de disenso relacionados con «la no aplicación del artículo 351 del CPP» y la «imposición exagerada de la pena», es claro que la Corporación demandada, debía desatar la alzada propuesta por procurador judicial de ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA.

Con ese proceder, el ad quem cercenó el derecho a la doble instancia que le asiste al mentado procesado como reflejo de la garantía constitucional del debido proceso, y además, imposibilitó que éste acudiera al recurso extraordinario de casación, en caso de que la sentencia de segundo nivel le fuera desfavorable. Ahora bien, además de lo anterior, desatinado resulta que el Tribunal accionado haya declarado «DESIERTO» el recurso, por «evidente falta de interés jurídico en la causa»¸ pues, al tenor de las normas procesales contenidas en la Ley 906 de 2004, existe una clara diferencia respecto de cuándo se declara desierto o cuándo se deniega el recurso de apelación, lo que por demás apareja consecuencias jurídicas disímiles.

Veamos: Los artículos 179 A y 179 B ibídem, disponen:

ARTÍCULO 179A. Cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición.

ARTÍCULO 179B. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE QUEJA. Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso. Sobre estos institutos procesales, esta Corporación en providencia AP7234-2014, del 26 de noviembre de 2014, dictada dentro del proceso con radicación No. 45.018, expresó: 2.

Desde la decisión adoptada por el Tribunal se observan errores de concepción respecto de los institutos procesales, como que la declaratoria de desierto y la negativa a conceder el recurso de apelación son disímiles y, por ende, no puede acudirse a ellos como si se tratara de lo mismo. 3. La propia normatividad resalta la diferencia, porque, a voces del artículo 179 A del Código de Procedimiento Penal, el recurso de apelación se declara desierto “cuando no se sustente”, lo cual equivale a que la parte inconforme con la decisión no ofrece los argumentos de hecho y de derecho que controviertan, refuten, nieguen los propuestos por el juzgador.

La disposición se entiende a partir de la competencia funcional que adquiere el superior encargado de desatar la controversia, como que su tarea se limita a valorar los razonamientos de hecho y de derecho del juez de primer nivel, para confrontados con los del impugnante (además de lo actuado en el proceso y la ley), de tal manera que si este no ofrece argumentos, la segunda instancia no contaría con el instrumento adecuado para decidir a quién le asiste la razón. (…) 5.

El recurso de queja, según lo regla el artículo 179 B de la Ley 906 del 2004, está previsto para “cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación”. Así, la queja se habilita ante la negativa del a quo a conceder la alzada y esto sucede, no por ausencia de sustentación, sino cuando, propuesta la apelación, el juzgador de primera instancia concluye que contra su decisión no procede tal recurso por cuanto, por vía de ejemplo, la parte inconforme carece de legitimidad para el proceso o de interés jurídico para recurrir, o porque el proveído no es pasible de ella por tratarse, valga el caso, de una decisión de simple impulso, de trámite, de sustanciación, de una orden.

De acuerdo a lo anterior, es claro que procede la declaración de desierto, cuando el recurso de apelación no es sustentado oportunamente o se sustenta de manera deficiente, valga decir, sin argumentación suficiente para respaldar el disenso. Decisión contra la cual sólo procede el recurso de reposición. Por su parte, la denegación se predica de la negativa del funcionario judicial en conceder la alzada por cuanto no fue interpuesta oportunamente o porque se considera que la decisión no es susceptible de tal medio de impugnación. Determinación contra la cual, proceden los recursos de reposición y queja.

Obsérvese entonces que si la causa de la no procedencia del recurso de apelación era la supuesta «falta de interés jurídico en la causa», lo ajustado a las normas procesales era que el Tribunal accionado denegara la alzada, más no que la declarara desierta. Así las cosas, palmario es que el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, actuó completamente al margen del procedimiento de ley establecido para el trámite sometido a su consideración, lo que sin duda alguna representa flagrante violación de los derechos fundamentales del procesado ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA.

Por tanto, esta Sala tutelará los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de GAMBA QUIROGA, y en consecuencia, dejará sin efectos la providencia del 17 de febrero de 2015 proferida por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, dentro del proceso penal con radicación No. 2014 00136, adelantado contra ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA, para que, en un término no superior a 30 días, contados a partir de la notificación del presente proveído, la Sala accionada dicte la decisión que en derecho corresponda, de conformidad con las pautas expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ahora bien, por razón de lo aquí decidido, deberán negarse las demás pretensiones de la demanda de tutela, pues al habilitar la Sala nuevamente la posibilidad de que el actor cuestione, a través de los mecanismos ordinarios de defensa, los aspectos que motivaron la presente queja constitucional, es por ese cauce ordinario que ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA, puede, por sí mismo o a través de su apoderado judicial, presentar los motivos de disenso que le asisten respecto de la sentencia condenatoria dictada por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE MEDELLÍN. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA.

DEJAR SIN EFECTOS la providencia dictada por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN el 17 de febrero de 2015, dentro del proceso penal con radicación No. 2014 00136, adelantado contra ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA, mediante la cual declaró desierto por «evidente falta de interés jurídico en la causa» el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial del citado procesado, contra la sentencia condenatoria proferida por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad.

ORDENA R a esa Corporación, que un término no superior a treinta (30) días, contados a partir de la notificación del presente fallo, dicte la decisión que en derecho corresponda, de conformidad con las pautas expuestas en la parte motiva de esta providencia. NEGAR las demás pretensiones de la demanda de tutela. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno de Primera Instancia. Folio 4. � Indica el libelista: «El tercer yerro del Tribunal, consiste en no notificar en debida forma al sentenciado, ÁLVARO ALFREDO GAMBA QUIROGA a sabiendas de que esta (sic) privado de la libertad, por consiguiente se le vulneró el derecho a la defensa material, consistente en no ordenar su traslado para la lectura de la decisión del Tribunal para el día 17 de febrero de 2015, ya que él era la persona afectada con la decisión y por razones obvias, tenía interés en recurrir».

Folios 16 - 17. � Ibíd. Folio 4. � Ibíd. Folios 5 – 6. � Ibíd. Folio 24. � Ibíd. Folio 37. � Ibíd. Folio 38. � Ibíd. Folio 38. � Ibíd. Folio 48. � Ibíd. Folios 43 – 44. � Ibíd. Folios 49 y 51. � Ibíd. Folio 72. � Ibíd. Folio 81 reverso. � Ibíd. Folio 50. � Ibíd. Folio 83. � Ibíd. Folio 52. � Ibíd. Folio 82. � Ibíd. Folio 53. � Ley 906 de 2004.

ARTÍCULO 176. RECURSOS ORDINARIOS. Son recursos ordinarios la reposición y la apelación. Salvo la sentencia la reposición procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia. (Subrayas propias de la Sala). 26 _1139985127.doc