STP7092-2015 — Corte Suprema

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 79854 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP7092-2015 Radicación N° 79854 Aprobado acta N° 199 Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en contra del fallo proferido el 22 de abril de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante el cual se concedió el amparo constitucional invocado por VÍCTOR ALFONSO PULIDO JIMÉNEZ, EDWIN DEIVIS LA ROTTA LARGO, ORBEY GUTIÉRREZ TOVAR, ÁLVARO CASTRO QUINAYAS, YORMAN ENRIQUE ASENCIO RODRÍGUEZ y LUIS HUMBERTO RIVERA VARGAS, en actuación que se reclama frente a la entidad recurrente y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, VÍCTOR ALFONSO PULIDO JIMÉNEZ, EDWIN DEIVIS LA ROTTA LARGO, ORBEY GUTIÉRREZ TOVAR, ÁLVARO CASTRO QUINAYAS, YORMAN ENRIQUE ASENCIO RODRÍGUEZ y LUIS HUMBERTO RIVERA VARGAS se inscribieron en la convocatoria pública No. 132 de 2012 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, habiendo sido excluidos del proceso por haber cumplido 25 años de edad mientras realizaban el curso de formación que debían adelantar dentro de una de las fases del concurso.

Es así, que los ciudadanos en mención decidieron promover mediante apoderado acción de tutela a fin de precaver el perjuicio irremediable que a su juicio, se causa a los derechos fundamentales de igualdad, favorabilidad en las condiciones de trabajo y acceso al ejercicio de cargos públicos -entre otros-, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.

En sustento del amparo pretendido, adujo el libelista que los accionados mediante Acuerdo 168 de 2012 establecieron los requisitos para los aspirantes a las 718 vacantes del empleo de dragoneante, de ahí que al 27 de marzo de 2012 -fecha límite para la inscripción- sus representados cumplían a cabalidad el requisito exigido en cuanto a la edad -25 años-, por disposición del numeral 2º, artículo 20 del acuerdo referido, por lo que a partir de la falta de claridad en cuanto a la duración de cada una de las fases del concurso, se generó en los participantes una situación de incertidumbre al respecto, lo que se hubiese evitado de haber respetado el término máximo de 32 semanas que ha señalado el artículo 45 del Acuerdo 168.

Asimismo, indicó que el mencionado requisito de la edad dejó de existir con ocasión de la sentencia de la Corte Constitucional T-722 de 2014, que ordenó dejar sin efecto la disposición reglamentaria que lo contiene y dispuso inaplicarlo en el caso concreto del señor Darío Fernando Cabezas, a quien se le permitió continuar el proceso de selección. En tal sentido, consideró que por principio de igualdad la inaplicación del presupuesto consagrado en el numeral 2º, artículo 119 del Decreto 407 de 1997, debe hacerse extensiva a sus poderdantes, toda vez que la misma Corte Constitucional en el fallo que se invoca, advirtió que el Acuerdo 168 de 2012 y las circunstancias fácticas en las que se desenvolvió el concurso, terminaron por minar la objetividad y se convirtieron en una carga irrazonable para el actor y los aspirantes que se encuentran en idéntica situación de hecho, como sucede con los aquí accionantes.

Agregó, que en la citada sentencia la Corte Constitucional moduló sus efectos inter partes, habida cuenta que al dejar sin valor jurídico alguno el artículo 10º y el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, lo hizo frente a todos los aspirantes en iguales condiciones, resultando entonces que tal revisión generó un hecho nuevo, consistente en el decaimiento del acto administrativo general -Acuerdo 168 de 2012-, concretamente respecto del requisito de la edad.

Adicionalmente, destacó que al conocer de la decisión adoptada por la Corte Constitucional, los accionantes elevaron petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitando el reintegro a la escuela de INPEC, frente a lo cual obtuvieron respuesta verbal en la que se les manifestó que el fallo de tutela solo tiene efectos inter partes y por tanto, solo es aplicable respecto del actor en esa actuación constitucional.

De acuerdo con lo señalado, estimó que los accionados incurren en defecto procedimental al omitir la consolidación de la doctrina, la jurisprudencia y la pedagogía constitucional sentada en el fallo T-722 de 2014, la cual tiene por objeto la orientación sobre cuál es el procedimiento frente a situaciones de hecho homólogas como las acontecidas con loas accionantes.

En consecuencia, peticionó que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, inaplicar en el caso de los aquí accionantes, el numeral 2º, artículo 119, del Decreto 407 de 1994, por tratarse de un requisito contrario a la Constitución “y/o por el decaimiento por pérdida de fuerza de ejecutoria del artículo 10º y el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, (…) en la medida que los accionantes se encuentran en idénticas situaciones de hecho que el actor en la sentencia T-722 de 2014”.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Buga tuteló los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos y, en tal virtud, ordenó a las accionadas que inapliquen a cada uno de los accionantes, el numeral 2º, artículo 119 del Decreto 407 de 1999, haciéndose igualmente extensivo lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia T-722 de 2014, en su numeral 2º.

Señaló igualmente, que una vez cumplido lo anterior, se debería admitir a los actores en calidad de alumnos en la Escuela Penitenciaria Nacional, por haber aprobado los aspirantes cada una de las etapas del proceso de selección de la Convocatoria 132 de 2012 del INPEC. Para llegar a tal decisión, recordó el Tribunal Superior de Buga que la Corte Constitucional revisó la tutela formulada por un integrante del concurso de méritos, quien la impetró al ser excluido del concurso a pesar de haber cumplido 25 años cuando desarrollaba la fase del curso de formación, condiciones fácticas idénticas a las que ostentan los ahora accionantes.

Allí, el Alto Tribunal hizo un estudio minucioso del concurso para colegir que el Acuerdo 168 de 2012 incorporó la condición de edad máxima para continuar en la convocatoria con fundamento en lo dispuesto en el Decreto Ley 417 de 1994, sin atender los términos previstos en la referida norma, es decir, si bien estableció un conjunto de fases para el proceso de selección, no definió la duración de cada una, previendo que el requisito de edad debía mantenerse hasta la firmeza de la lista de elegibles.

La consecuencia de lo anterior fue que la condición de edad establecida en el artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, «perdió su objetividad y se transformó en un riesgo incierto inimaginable para el aspirante ». Al encontrar que los ahora accionantes se encontraban en idéntica situación a la expuesta por la Corte Constitucional en el caso de marras, indicó el a quo que el amparo debía ser procedente también para ellos, pues acreditaron al momento de inscribirse en la Convocatoria 132 de 2012, tener entre 23 y 24 años de edad, estar en la fase 2 del concurso de méritos y haber culminado las prácticas en los diversos establecimientos carcelarios.

III. LA IMPUGNACIÓN El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal y depreca la revocatoria del amparo concedido. Para dar sustento a la impugnación, el recurrente retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda, los que pasan a sintetizarse en los siguientes términos: Debe declararse improcedente el amparo, como quiera que los accionantes contaban con medios ordinarios de defensa judicial, concretamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que podían ejercer ante la jurisdicción contenciosa administrativa contra el acto de exclusión del concurso, pero ésta ya caducó, desconociendo con su proceder el carácter subsidiario de la acción constitucional.

Carece la demanda del requisito de inmediatez en su ejercicio, pues la actuación administrativa mediante la cual fueron excluidos del concurso de méritos culminó a finales del año 2013, como así lo acredita con el material probatorio anexo a la impugnación. Precisa además, que la Convocatoria 132 de 2012 ya culminó. De ella se emitieron listas de elegibles hasta el 29 de julio de 2014 y estas se encuentran agotadas «por haberse autorizado el último uso a través de la resolución No. 1811 de 2 de septiembre de 2014.

Es decir que ni siquiera existen listas para proveer». Tampoco se acredita en el caso concreto un perjuicio irremediable que habilite la procedencia del amparo constitucional invocado. Se configura la temeridad en el ejercicio de la acción, por lo siguiente: VÍCTOR ALFONSO JIMÉNEZ PULIDO, interpuso acción de tutela ante el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, Rad 2013-03049 EDWIN DAVIS LA ROTTA LARGO, interpuso acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, Rad 2013-05123-00.

ORBEY GUTIÉRREZ TOVAR, interpuso acción de tutela ante el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, Rad 2013-01129-00. ÁLVARO CASTRO QUINAYAS, interpuso acción de tutela ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá, Rad 2013-00143-00 y ante el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil, Rad 2013-00675. LUIS HUMBERTO RIVERA VARGAS, interpuso acción de tutela ante el Tribunal Superior de Neiva, Rad 2013-00110-00.

Advierte que en relación con los demás accionantes no incluidos en el listado anterior, a esa entidad no le consta si también han promovido acción de tutela por los mismos hechos. Para el recurrente, no constituye un hecho nuevo el fallo de tutela T-722/14, en el cual la Corte Constitucional amparó las garantías fundamentales de Darío Fernando Cabezas Meneses, pues tal decisión tiene efectos inter partes, pero además, ordena inaplicar un acto administrativo de manera errónea y desconociendo lo dispuesto por el Decreto 407 de 1997, que hace referencia a los límites mínimo y máximo de edad para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria.

Se presenta en el caso el fenómeno de la carencia actual de objeto por daño consumado, pues existe en el asunto una situación particular definitiva y consolidada. Ello, en razón de que las listas de elegibles de la Convocatoria 132 de 2012 «fueron ejecutadas en su totalidad y agotadas por el nombramiento de todos quienes integraron las antes citadas listas».

La CNSC no vulneró los derechos fundamentales de los accionantes, pues informó en debida forma las condiciones de admisión y exclusión del concurso. Ellos las avalaron al inscribirse y no pueden ahora desconocerlas, como pretenden hacerlo en la demanda de tutela. Como consecuencia de lo anterior, peticiona la revocatoria del fallo impugnado y de contera, que se nieguen las pretensiones de la demanda de tutela.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.

Cuestión preliminar. Establece el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, que cuando sin un motivo justificado, se interponga la misma acción de tutela ante varios jueces o tribunales, todas las solicitudes deberán ser rechazadas. Ese proceder configura una actuación temeraria, que se presenta cuando una misma acción de tutela se instaura ante varias autoridades y en ella confluyen identidad de partes, de causa y de objeto, como lo explicó la Corte Constitucional en sentencia CC T-556/10 al referir que ello ocurre: …cuando existe (i) identidad de partes;

(ii) identidad de causa petendi; (iii) identidad de objeto; (iv) ausencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de justicia. Surgiendo como consecuencia en caso de que llegue a configurarse la temeridad, el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes de tutela, teniendo el juez la posibilidad de imponer las sanciones a que haya lugar.

En este caso, la entidad impugnante alega que por parte de los accionantes VÍCTOR ALFONSO PULIDO JIMÉNEZ, EDWIN DEIVIS LA ROTTA LARGO, ORBEY GUTIÉRREZ TOVAR, ÁLVARO CASTRO QUINAYAS y LUIS HUMBERTO RIVERA VARGAS se incurrió en actuación temeraria, por cuanto en el año 2013 acudieron a la acción de tutela con fundamento en los mismos hechos que ahora invocan en la petición de amparo excepcional.

Conforme lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, la temeridad se configura cuando existe identidad de partes, hechos, causa petendi y objeto de protección constitucional del asunto sometido a consideración del juez de tutela, con uno de idéntica naturaleza, ya fallado o en trámite. Cuando el juez de amparo advierte que el demandante en tutela incurrió en temeridad, es imperioso rechazar la demanda de tutela que reúna tales características.

No obstante, la jurisprudencia tanto de esta Sala como de la Corte Constitucional, han establecido la posibilidad de que, luego de presentada una acción de tutela, donde se exponen hechos y derechos concretos, pueda ser impetrada una demanda nueva, con base en una situación fáctica y derechos similares, pero con la connotación de que han surgido elementos nuevos o adicionales que varían sustancialmente la situación inicial.

En tales casos es procedente la nueva acción y esta no podría catalogarse como temeraria. Y es precisamente lo que se advierte en este caso, porque si bien los demandantes acudieron en anteriores oportunidades a la extraordinaria vía de tutela, atacando las resoluciones mediante las cuales fueron excluidos del concurso de méritos por razón de la edad, misma afectación que enseñan en el presente asunto, en esta oportunidad justificaron la interposición de la nueva demanda de tutela, en la emisión de la sentencia T-722 de 2014, constituyendo dicha providencia un hecho jurídico novedoso que podría variar su situación, frente a lo definido con anterioridad en la vía tutelar.

En la referida sentencia (CC T-722/14), emitida el 16 de septiembre del 2014, analizó la Corte Constitucional la situación de Darío Fernando Meneses Cabezas, desvinculado del concurso de méritos 132 de 2012 por haber cumplido 25 años de edad antes de la culminación de la fase del curso, para el cargo de dragoneante del INPEC y tras advertir que la decisión de exclusión fue irrazonable, concedió la protección invocada, dejó sin efectos el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012[footnoteRef:1], bajo el entendido de que «la edad límite de veinticinco (25) años hace referencia al ingreso en calidad de alumno a la Escuela Penitenciaria Nacional» y ordenó a la CNSC el reingreso del actor en calidad de alumno a esa escuela. [1: Artículo 2º.

Requisitos para ser admitido en el proceso: A. Requisitos Generales: 1. … 2. Edad. Tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles.] De lo anterior colige la Sala que los accionantes acreditaron la existencia de un hecho sobreviniente que habilita el estudio del asunto sometido a consideración del juez de tutela, pues si bien se advierte la similitud del caso analizado por la Corte Constitucional, con los que fueron conocidos antes de la emisión de la citada providencia por varias autoridades, entre ellas la Sala de Casación Penal de esta Corporación, tal situación novedosa posibilita que impetren nuevamente el amparo constitucional.

Así las cosas, se descarta frente a los demandantes atrás referenciados y por los hechos anotados en este acápite, que se trate el asunto de una actuación temeraria que implique el rechazo de plano de la demanda, razón por la cual continuará la Sala con el estudio de los restantes aspectos de procedencia de la tutela, conforme fue planteado por la entidad impugnante.

Cuestión de fondo. En cuanto al requisito de inmediatez, aduce la Comisión Nacional del Servicio Civil que los accionantes desconocieron tal condición de procedencia de la tutela, pues las actuaciones administrativas mediante las cuales fueron excluidos del concurso de méritos fueron emitidas en el año 2013. Sin embargo, no podría concluirse que a partir de tal afirmación el requisito de inmediatez no se cumpla en este caso, pues como viene de verse, los actores acudieron a la vía tutelar con ocasión del surgimiento de un hecho nuevo, derivado de la emisión de la sentencia CC T-722 del 16 de septiembre de 2014.

Así las cosas, como la demanda fue impetrada dentro del razonable término de 6 meses contados a partir de la emisión de la referida providencia[footnoteRef:2], no se advierte el incumplimiento de esa condición de procedibilidad de la tutela. [2: Desde el contexto internacional de protección a los derechos humanos, la inmediatez también tiene respaldo y así, por ejemplo, se ha consagrado en el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que fijó tal criterio en seis (6) meses, acorde ello con la posición de esta Corte (Cfr. CSJ STP307 – 2015 entre otras).] Ahora bien, en cuanto al presupuesto de subsidiariedad de la acción en casos como el que concita la atención de la Sala, se ha sostenido de manera pacífica que cuando se trata de controvertir actuaciones cumplidas en un concurso de méritos para ingresar a la carrera administrativa o judicial, en principio, la vía contencioso administrativa no brindaría una solución pronta y adecuada al reclamo constitucional, siendo procedente entonces la vía de amparo, pero no en razón a que se controvierta el contenido de los Acuerdos que regulan cada convocatoria, sino la interpretación que de tales actos ha hecho la CNSC al aplicarlos a cada asunto concreto (Al respecto, ver CSJ STP3827 – 2015, CSJ STP16437 – 2014 y CSJ STP17167 – 2014, entre otras).

En este caso, acuden los accionantes a la extraordinaria sede de tutela, para que por esta vía se haga extensiva la solución ofrecida por la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-722 de 2014, por encontrarse en idéntica situación que el beneficiario de tal determinación. En efecto, la Corte Constitucional revisó la tutela formulada por Darío Fernando Meneses Cabezas, excluido de la convocatoria 132 de 2012 del INPEC bajo el mismo criterio de exclusión aplicado a los ahora accionantes.

Determinó allí revocar las sentencias de instancia mediante las cuales se habían negado las garantías del actor y conceder el amparo que invocó, con los siguientes fundamentos: …el concurso de méritos adelantado por la CNSC tardó diecinueve (19) meses en agotar sus distintas etapas, imponiendo con esta tardanza un obstáculo al ejercicio de los derechos del actor al trabajo y al acceso y ejercicio de empleos públicos, al tener que soportar una carga sin tener el deber de hacerlo, debido a su imposibilidad de conocerla con certeza y a que no es constitucionalmente admisible que la demora en las actuaciones de la administración pública no puede convertirse en una afectación en los derechos de los ciudadanos. Cuando el señor Darío Fernando Cabezas aplicó al concurso tenía la certeza de cumplir con la totalidad de las condiciones previstas en la convocatoria No. 132 de 2012 INPEC; pero no podía razonablemente asumir el cumplimiento del requisito establecido en el Acuerdo 168 de dos mil doce (2012), según el cual para ser nombrado en el cargo de dragoneante, se debe tener menos de veinticinco (25) años de edad antes de que la lista de elegibles cobre firmeza, porque esta circunstancia depende de la eficiencia y eficacia con la que se lleve el proceso por parte de la CNSC.

En tal escenario, deja de ser un requisito objetivo para convertirse en una cuestión aleatoria, o al menos incierta, que no depende de que el aspirante presente las pruebas y cumpla con las exigencias propias del concurso sino de una circunstancia ajena a su voluntad. El hecho de que una persona no tenga conocimiento acerca de cuánto puede tardar un proceso de selección genera una incertidumbre inaceptable, cuando de ello depende el cumplimiento de una condición de acceso al cargo, que según se ha explicado debería estar plena y claramente definida en la reglamentación del concurso.

La creación de una expectativa de ser considerado para el acceso a un cargo público, que posteriormente se frustra por razones imputables a la administración y no al ciudadano afecta la confianza en las instituciones y, además, resulta incompatible con los principio de celeridad y eficacia que deben orientar la actividad de la administración. El requisito de tener menos de veinticinco (25) años de edad solo es razonable como condición de ingreso al Cuerpo de Vigilancia del Inpec si el participante conoce plenamente el tiempo que tardará el proceso de selección, pues de lo contrario, se estaría desconociendo que en un estado de derecho se prohíbe la arbitrariedad como fundamento de la actuación de las autoridades públicas.

(…) …el límite de la edad máxima solo es razonable si el participante conoce plenamente el tiempo que tardará el proceso de selección, y si la Comisión se ciñe estrictamente a un cronograma previamente definido y conocido por todos los aspirantes. Exigirle al interesado mantener la edad incluso hasta la firmeza de la lista de elegibles agrava la situación, pues su situación no depende solamente de la definición cronológica de las fases del concurso, sino de la eventual presentación de recursos o iniciación de controversias judiciales por parte de los demás aspirantes, y el tiempo que dure la administración o los jueces en su solución. Las consideraciones precedentes permiten concluir que si bien el requisito establecido en la ley no viola prima facie los derechos de los participantes en cuanto a la legalidad, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad de las condiciones para el acceso a un cargo público (y sin perjuicio de lo que decida la Sala Plena al efectuar el estudio de esa condición en sede de control abstracto), lo cierto es que el Acuerdo 168 de 2012, y las circunstancias fácticas en las que se desenvolvió el concurso, terminaron por minar esa objetividad y se convirtieron en una carga irrazonable para el actor y los aspirantes que se encuentran en idéntica situación de hecho.

Alcance de la decisión Como en esta oportunidad el actor supera los veinticinco (25) años, pero resulta contrario a la Constitución exigirle su cumplimiento, debido a la incertidumbre que generó la convocatoria de la CSNC al actor, la Sala (i) dejará sin efecto el artículo 10º y el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 e (ii) inaplicará el requisito previsto en el numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1999 en el caso concreto.

En consecuencia, (iii) ordenará que el peticionario sea llamado a curso, en calidad de alumno, dentro del proceso de selección de dragoneantes iniciado por la convocatoria 132 de dos mil doce (2012). En caso de superar el curso de formación, deberá ser nombrado en período de prueba por un año, tal como lo ordena el artículo 122 del Decreto 407 de 1999.

(Negrillas y subrayas fuera del original). Ahora bien, la Corte Constitucional, en su función de guardiana de la Carta Política emite dos tipos de decisiones: unas, de constitucionalidad, y otras, adoptadas en sede de revisión constitucional de las acciones de tutela impetradas por los ciudadanos. Las providencias que emite el Alto Tribunal en ejercicio del mecanismo de amparo, tienen carácter obligatorio para quienes intervienen en el proceso de tutela, la ratio decidendi o elementos que soportan la providencia, sirven como criterio auxiliar interpretativo para los funcionarios judiciales.

Sobre el punto, dijo esa Corporación al analizar en sede de constitucionalidad el artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia[footnoteRef:3], que reguló lo relativo al alcance de las providencias dictadas por esa Colegiatura, lo siguiente: [3:

ARTÍCULO

48. ALCANCE DE LAS SENTENCIAS EN EL EJERCICIO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: 1. (…) 2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces. ] Respecto del segundo punto, esto es, de los efectos de los fallos y de la doctrina constitucional, la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional se ha ocupado de estos temas.

Esta Corporación ha explicado: …la Corte ha dispuesto acerca de la llamada doctrina constitucional: "b. La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta no es una característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen al tratar del ordenamiento jurídico.

De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones específicas subsumibles en ellas, que no están explícitamente contempladas en la ley.

"Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de inseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley.

(…) "Pero como la Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica la Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como fuente obligatoria. A ella alude claramente otra disposición, el artículo 4° de la ley 69 de 1896, para erigirla en pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los jueces.

Así dice el mencionado artículo en su parte pertinente: 'Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos ' (Subraya de la Sala). "Es claro entonces que la norma transcrita resulta armónica con lo dispuesto en el artículo 230 de la Carta del 91.

"Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis que aquí se afirma y la sentencia C-131/93, que declaró inexequible el artículo 23 del Decreto legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener 'como criterio auxiliar obligatorio' 'la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional', mandato, ese sí, claramente violatorio del artículo 230 Superior.

Lo que hace, en cambio, el artículo 8° que se examina -valga la insistencia- es referir a las normas constitucionales, como una modalidad del derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice no está previsto en la ley. La cualificación adicional de que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica.

"Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina constitucional, en virtud del artículo 8°, cuya constitucionalidad se examina, de la función interpretativa que le atribuye el artículo 4° de la misma ley, al disponer: 'Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos.

La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes' (Subraya la Corte). "La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás queda hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior " (…) Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso (Decreto 2591/91, art. 36).

Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principio de independencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad.

La jurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue la realización del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad.

(CC C-037/96, resaltados fuera de texto). Si bien las decisiones emitidas por la Corte Constitucional en sede de tutela tienen efectos inter partes, tal circunstancia no excluye el carácter vinculante de la ratio decidendi de tales providencias. No obstante, cuando el juez pretenda apartarse del precedente, tiene el deber de utilizar una carga argumentativa sólida que justifique su decisión. Así garantiza el derecho fundamental de la igualdad.

Entonces, como en esta oportunidad la Sala no encuentra procedente aplicar la solución ofrecida por la Corte Constitucional en el fallo citado, lo que le sigue es presentar las razones para ello, en este caso, haciendo propias de las consideraciones que un asunto similar expuso recientemente una de las Salas de Decisión en Tutelas de esta Corporación (CSJ STP 28 de abril de 2015, Rad 78993): (…)4.2.6.

Las razones por las cuales esta Sala debe apartarse de la ratio decidendi contenida en la sentencia CC T-722/14. En primer término es preciso indicar, que la Corte Constitucional, al emitir la referida decisión, fijó el alcance de la misma para inaplicar en el caso concreto el contenido del numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012.

Esto dijo esa Corporación: Alcance de la decisión Como en esta oportunidad el actor supera los veinticinco (25) años, pero resulta contrario a la Constitución exigirle su cumplimiento, debido a la incertidumbre que generó la convocatoria de la CSNC al actor, la Sala (i) dejará sin efecto el artículo 10º y el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 e (ii) inaplicará el requisito previsto en el numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1999 en el caso concreto.

Si bien, como lo expuso el Alto Tribunal, la regla contenida en el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 «no viola prima facie los derechos de los participantes en cuanto a la legalidad, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad de las condiciones para el acceso a un cargo público… lo cierto es que el Acuerdo 168 de 2012, y las circunstancias fácticas en las que se desenvolvió el concurso, terminaron por minar esa objetividad y se convirtieron en una carga irrazonable para el actor y los aspirantes que se encuentran en idéntica situación de hecho» (Enfatiza la Sala).

Dicha carga endilgada a los accionantes por la Administración, representada en este caso en la CNSC, es lesiva de sus derechos fundamentales, pues desconocían efectivamente el tiempo que debía tardar el proceso de selección y la entidad impugnante no lo informó en debida forma, ni estableció un cronograma que les permitiera prever con suficiencia si a pesar de haberse inscrito con 23 o 24 años de edad, podrían superar todas las etapas del concurso de méritos antes de cumplir los 25 años.

Esa razón, evidente y de peso, daría lugar a confirmar la decisión mediante la cual el a quo concedió el amparo constitucional invocado. No obstante, existen circunstancias de hecho que imposibilitan a la Sala proceder a ello y por ende, debe apartarse de la ratio decidendi contenida en la sentencia CC T-722/14, factores que se condensan así: i) Informó la Comisión Nacional del Servicio Civil que la convocatoria 132 de 2012 ya finalizó. Tal situación se confirma, al verificar el acta de liquidación del contrato interadministrativo suscrito entre la CNSC y la Universidad de Pamplona, celebrado para la ejecución de las actividades de la convocatoria referida.

De su lectura se muestra el cumplimiento a cabalidad de las obligaciones adquiridas por la CNSC, la ejecución íntegra del valor pecuniario del contrato, que ascendió a un total de $731.538.579, y la declaratoria de paz y salvo respecto de ese convenio interadministrativo. ii) Mediante auto del 21 de abril del cursante, la Magistrada Ponente en este asunto requirió a la CNSC para que informara «si a la fecha se proveyó la totalidad de los empleos ofertados en el marco de la convocatoria 132 de 2012».

Sobre el punto, informó esa autoridad que: …la totalidad de las vacantes de la Convocatoria 132 de 2012 fueron provistas, e incluso algunas de ellas se proveyeron a través del uso de listas, según solicitó el INPEC en su debido momento. (…) …se agotó la totalidad de la lista de elegibles, tanto por nombramiento directo por quienes ocuparon las posiciones meritorias de conformidad con las vacantes ofertadas, como por uso de listas, tal como se aportó en los anexos del escrito de impugnación. De ello cabe colegir, que en la actualidad, las 718 vacantes disponibles para el concurso de méritos regulado bajo la convocatoria 132 de 2012, fueron ocupadas en su totalidad.

De ordenarse el reingreso de los actores al concurso, ello implicaría transgredir los derechos adquiridos al debido proceso y al trabajo de quienes ya superaron la fase del curso y el período de prueba siendo designados como dragoneantes, personas que, al igual que los libelistas, se sometieron a las reglas fijadas en la Convocatoria 132 d 2012 y las superaron a cabalidad. iii) Como se dijo anteriormente, el contrato suscrito para la realización de la convocatoria 132 de 2012 ya fue liquidado y el presupuesto para ella agotado en su totalidad.

Acceder al amparo invocado, podría implicar que la orden constitucional impartida devenga inane, pues la falta de presupuesto para vincular a los aspirantes excluidos de tal convocatoria, cuestión sustentada por la CNSC en la alzada, llevaría necesariamente al juez de tutela a ordenar al Ejecutivo la adición de las partidas presupuestales correspondientes para cumplir la orden y revivir un contrato que ya culminó. En tal proceder, suplantaría el Poder Judicial al Ejecutivo como ordenador y administrador del gasto público, desconociendo con ello el principio de separación de poderes constitucionalmente consagrado.

Colige la Sala entonces que en el caso se presenta el fenómeno definido por la jurisprudencia constitucional como la «carencia actual de objeto», que tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela «no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío» (CC T-200/13). Ello se advierte en el presente asunto de las razones expuestas en el capítulo antecedente, donde se justificó el por qué a pesar de existir una vulneración, ésta no tiene posibilidad de ser resarcida, lo que refleja la configuración de un «daño consumado», que se presenta cuando «la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental» (ídem).

Además: Esta figura de la carencia actual de objeto por daño consumado, se puede configurar ante la ocurrencia de dos supuestos: el primero de ellos se presenta cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, caso en el cual ésta es improcedente pues, como se indicó, tal vía procesal tiene un carácter eminentemente preventivo mas no indemnizatorio.

A ello se refiere el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991 cuando indica que “la acción de tutela no procederá cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado ( )”. Esto quiere decir que el/la juez/a de tutela deberá hacer, en la parte motiva de su sentencia, un análisis serio en el que demuestre la existencia de un verdadero daño consumado, al cabo del cual podrá, en la parte resolutiva, declarar la improcedencia de la acción, sin hacer un análisis de fondo.

(Ver decisiones CC T-200/13 y T-979/06). La condición objetiva contenida en el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, aunque discriminatoria, fue válida hasta la emisión de las providencias emitidas por la Corte Constitucional. Bajo tal criterio, que para ese entonces fue razonable y avalado por los accionantes al inscribirse en la Convocatoria, fue que resultaron excluidos, por razón de alcanzar la edad de 25 años y dicha situación jurídica se consolidó antes de que el Alto Tribunal variara la postura vigente en torno a esa normativa.

Así las cosas, si bien en la actualidad el criterio de exclusión es lesivo de sus derechos, no puede el juez de tutela conceder el amparo invocado, pues una orden de protección, devendría inane por las razones expuestas en precedencia. Conforme viene de verse, emerge claro que la conducta acusada es un hecho consumado no susceptible de acción de tutela, según expreso mandato del numeral 4º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al punto que la circunstancia de exclusión del concurso y la consecuente afectación de garantías de los actores se configuró y consolidó antes de instaurar la tutela.

Por lo tanto, lo procedente es revocar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga y en su lugar, negar por improcedente el amparo constitucional invocado por VÍCTOR ALFONSO PULIDO JIMÉNEZ, EDWIN DEIVIS LA ROTTA LARGO, ORBEY GUTIÉRREZ TOVAR, ÁLVARO CASTRO QUINAYAS, YORMAN ENRIQUE ASENCIO RODRÍGUEZ y LUIS HUMBERTO RIVERA VARGAS.

Como corolario, debe advertir la Sala a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, que en lo sucesivo deberán adoptar medidas tendientes a evitar consignar criterios discriminatorios o contrarios a la Constitución en los acuerdos regulatorios de los concursos de méritos que se adelanten en el INPEC, atendiendo para ello las pautas expuestas en las decisiones CC C-811/14, CC T-722/14 y los consignados en esta providencia. Por Secretaría de la Sala, se dispondrá remitir copia de esta determinación a todos los intervinientes en el presente proceso constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela que mediante apoderado promovieron los ciudadanos VÍCTOR ALFONSO PULIDO JIMÉNEZ, EDWIN DEIVIS LA ROTTA LARGO, ORBEY GUTIÉRREZ TOVAR, ÁLVARO CASTRO QUINAYAS, YORMAN ENRIQUE ASENCIO RODRÍGUEZ y LUIS HUMBERTO RIVERA VARGAS, de acuerdo con las razones señaladas en la anterior motivación. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 33