República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 78603 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP7091-2015 Radicación N° 78603 Aprobado acta N° 199 Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, contra la sentencia adoptada el 27 de abril de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por cuyo medio concedió la tutela para los derechos fundamentales invocados por el ciudadano JUNIER ANDRÉS MORENO TORRES.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, por hechos acaecidos el 2 de marzo de 2013 en los que perdió la vida Manuel Alejandro Vigoya Tamayo, la Fiscalía le imputó a JUNIER ANDRÉS MORENO TORRES las conductas punibles de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cargos frente a los cuales no se allanó el imputado.
Se sabe que en audiencia celebrada el 16 de mayo de 2014, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, acogió la petición de prelusión elevada por la Fiscalía respecto del delito de homicidio en el grado de tentativa. Con fecha 3 de mayo de 2014, la Fiscalía Veintidós Especializada de Cali presentó el respectivo escrito de acusación por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego.
Posteriormente se allegó preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el imputado, en virtud del cual se estipuló eliminar las causales de agravación 6º y 7º consagradas en el artículo 104 del Código Penal, quedando por consiguiente delimitada la imputación en homicidio simple, por lo que se solicitó al juez imponer la pena mínima para dicha conducta, esto es, 208 meses de prisión. Llegada la fecha para la audiencia de verificación y control de legalidad del preacuerdo -20 de octubre de 2014- ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, el delegado de la Fiscalía concretó la eliminación de una de las causales de agravación para el delito de homicidio, que lo fue la consagrada en el numeral 6º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000 (sevicia), lo que supondría que el homicidio quedaría agravado, indicándose como pena definitiva para esa conducta, los 400 meses de prisión. Es así, que finalmente se impartió aprobación al preacuerdo en los términos que fue presentado, interrogándosele al procesado sobre su conformidad con lo acordado y las consecuencias que ello le significaría, a lo que inicialmente respondió en forma negativa por encontrar muy elevada la pena, asintiendo finalmente con la salvedad que si eso era lo estipulado por la ley, no tenía más opción que aceptarlo.
Acto seguido, el juez profirió sentencia imponiendo al procesado una pena de 403 meses de prisión, tras declararlo penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. Contra la sentencia no se interpuso recurso de apelación, por lo que alcanzó ejecutoria en la fecha de la audiencia, esto es, el 20 de octubre de 2014.
Con oficio de 29 de octubre de 2014, y ante petición elevada por el procesado solicitando la suspensión de términos a fin de sustentar la apelación contra el fallo, así como la orden de investigación para su apoderado y la designación de un defensor público, el juzgado le advirtió que no era posible tramitar tal pedimento teniendo en cuenta que la sentencia ya se encontraba en firme, mientras que en relación con la queja formulada frente a la defensa técnica, le sugirió al peticionario dirigirla al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria.
Respuesta que reiteró el 13 de noviembre siguiente. Agotado lo anterior, JUNIER ANDRÉS MORENO TORRES promovió demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, defensa técnica y libertad que estimó conculcados por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali. En sustento del amparo, adujo el accionante que tiene serios reparos con la defensa técnica, toda vez que por cuenta de su apoderado la audiencia de fallo fue aplazada en varias oportunidades, y cuando finalmente se llevó a cabo envío a un “ reemplazo”, es decir, no existió una “ estrategia articulada y continua de defensa técnica y material ”.
De otra parte, refirió que al momento presentar el preacuerdo inicialmente suscrito, el juez lo rechazó y sin más, dio paso a la emisión de la sentencia. En tal sentido, consideró que el fallador incurrió en una flagrante vía de hecho porque a pesar de haber rechazado el preacuerdo presentado, procedió a emitir condena que sobrepasa los 33 años de prisión, cuando lo procedente en esos eventos es que las partes vuelvan a establecer los términos del acuerdo.
Indicó igualmente que el fallo no fue impugnado por su defensor y tampoco tuvo la oportunidad de manifestar si se encontraba de acuerdo con lo decidido, situación por la cual radicó días después escrito solicitando copias del expediente para sustentar el recurso de apelación frente a la sentencia, siendo denegada su petición con auto del 29 de octubre de 2014.
Con base en lo expuesto, solicitó que se “anule” la sentencia proferida por el juzgado accionado con base en el preacuerdo rechazado. De manera subsidiaria, peticionó el demandante que se concedan los términos procesales respectivos a fin de interponer el recurso de apelación frente a la sentencia. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Tribunal Superior de Cali mediante auto del 11 de diciembre de 2014, avocó conocimiento de la acción de tutela y dispuso la notificación del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, así como la vinculación del despacho fiscal que intervino en las diligencias penales.
El Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali acudió al trámite a través de su Secretaria, indicando que en efecto, después de realizar la diligencia respectiva en la etapa de juzgamiento, la Fiscalía coadyuvada por la defensa de JUNIER ANDRÉS MORENO TORRES presentó preacuerdo ante el despacho en audiencia celebrada el 20 de octubre de 2014, siendo verificada y aprobada dentro de la legalidad de la pena, cual no fue otra que eliminar una de las causales de agravación del homicidio (numeral 6º del artículo 104 del Código Penal) y partir del mínimo de la pena señalada para ese delito, aumentándole otro tanto por el concurso de conductas punibles.
Luego de referirse a la contestación que ofreció al peticionario frente a solicitud posterior, advirtió que ese juzgado ha actuado conforme a la ley y es ajeno al manejo y decisiones que cada despacho judicial imparte a los trámites pertinentes, por lo que la improcedencia del amparo deviene ostensible dado que lo pretendido por el actor es convertir la tutela en una tercera instancia, máxime que los temas planteados corresponde abordarlos única y exclusivamente a los funcionarios judiciales legalmente establecidos para ese efecto.
De acuerdo con lo señalado, deprecó la negativa del amparo invocado. A su turno, el Fiscal Veintidós Especializado de Cali precisó que ante solicitud del entonces apoderado de JUNIER ANDRÉS MORENO TORRES se elaboró y presentó un preacuerdo en el cual se eliminaban las causales 6ª y 7ª del artículo 104 Código Penal, quedando por consiguiente el homicidio en simple, habiéndose determinado un total de 224 meses de prisión (18 años, 8 meses).
Aseguró que sobre dicho acuerdo es indiscutible que le asiste razón al accionante en cuanto a la desprotección de su defensa, debido a que la mayor parte de las audiencias programadas para la verificación del preacuerdo no se pudieron llevar a cabo por la no presencia del defensor, habiéndose presentado en la última fecha señalada un abogado suplente, quien desde luego no conocía el proceso por lo cual debió hacérsele entrega de una copia del preacuerdo para la correspondiente lectura.
De otra parte, afirmó que antes de que se iniciara la audiencia de verificación del preacuerdo, el señor juez lo requirió a él y al defensor suplente, para indicarles que de conformidad con lo establecido en el numeral 1º, inciso 2º del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en la negociación solo era posible eliminar una causal de agravación, por lo que debería escoger cuál, de tal forma que el homicidio seguía siendo agravado.
Indicó que ante tal situación se dio suspensión a la diligencia por un momento, para plantearle a la defensa la modificación o aclaración del preacuerdo, el que finalmente se aceptó por una pena mínima de 400 meses de prisión para el delito de homicidio agravado, con la eliminación de la agravante relativa a la sevicia, mientras que por las conductas concursales se aumentaría la pena en 3 meses, sanción frente a la cual se mostró conformidad dado que no se interpuso recurso.
Por lo demás, señaló que al analizarse el asunto se concluye que el hoy condenado no obtuvo beneficio alguno por haber suscrito el mencionado preacuerdo, toda vez que la pena que se le impuso por el delito de homicidio agravado, la hubiese recibido igualmente después de vencido en juicio, por lo cual estima que con la condena impuesta pudo haberse violado el debido proceso y el principio de legalidad.
Si bien el Tribunal Superior de Cali profirió fallo el 15 de enero de 2015, al ser impugnada dicha providencia, esta Corporación declaró la nulidad de la actuación a partir del auto por medio del cual se avocó el conocimiento del presente trámite, dado que se incurrió en irregularidad sustancial al omitir la vinculación del representante de la víctima dentro de las diligencias penales.
No obstante, se advirtió que las pruebas allegadas conservaban su validez. III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cali concedió el amparo invocado, tras advertir que es clara la irregularidad presentada en el proceso que se adelantó en contra del accionante, donde surge con evidencia la indebida injerencia del juez de conocimiento respecto de los términos del preacuerdo, al cuestionar la eliminación de las dos causales de agravación, determinando a seleccionar solo una y manteniendo entonces el agravante para el homicidio, por lo que modificó el acuerdo suscrito entre las partes, actuación que desequilibra el rol de imparcialidad en el que debe mantenerse el juzgador, causando de contera afectación a las garantías del procesado, cuando finalmente, terminó renunciando a juicio oral y público, sin contraprestación alguna, pues como bien lo señalara el fiscal, la pena que aprobó el juez es la misma que se hubiese impuesto de haber sido vencido en juicio.
Por lo demás, precisó que dada la trascendencia de los derechos que se comprometen en esta actuación y las forzadas respuestas que el acusado emitió en la audiencia de aprobación del preacuerdo y fallo, deviene claro que no hay circunstancias que convaliden la vulneración de derechos intangibles como el debido proceso y defensa, no susceptibles de limitarse ni aún en estados de excepción. Para hacer efectivo el amparo, declaró la nulidad de la actuación cumplida dentro del proceso reprobado, desde la audiencia de verificación de preacuerdo inclusive, llevada a cabo el 20 de octubre de 2014, para que la Fiscalía haga la presentación del preacuerdo suscrito con la defensa, en los términos que autónomamente estas dos partes lo consideren legal y procedente, el que ha de someter a la consideración del juez, quien de conformidad con los límites que su rol impone frente a la institución de los preacuerdos, aprobará el mismo, decisión contra la cual proceden los recurso de ley.
IV. IMPUGNACIÓN El Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali impugna el fallo de tutela, deprecando la revocatoria del amparo concedido. Para sustentar el recurso, aduce que ciertamente luego de varios intentos por realizar la audiencia de control de legalidad sobre el preacuerdo presentado, finalmente en octubre 20 de 2014 se materializó dicho acto procesal, en cuyo desarrollo las partes hicieron presentación y sustento de imputación fáctica, jurídica, estructura de tipicidad, y lo basilar, fijaron el alcance y límites del preacuerdo, por lo que solicita que se escuche el registro de audio y video allegado.
Subraya, que conforme quedó registrado, en la citada audiencia se expresó la voluntad de las partes sobre el contenido de lo pactado, siendo ese el marco jurídico respecto del cual ese despacho ejerció control legal excepcional, cumpliendo así el precedente jurisprudencial contenido en sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal (CSJ SP mayo 20 de 2014 Rad 73555, 16 de julio de 2014 Rad 40871 y 15 de octubre de 2014 Rad 42184).
En tal sentido, señala que en este asunto las partes decidieron en la audiencia oral modificar el preacuerdo, con eliminación de una causal, evento que respondió a la voluntad de sus intervinientes, esto es, convinieron en suprimir una causal y no todas las que se anunciaron en el acta, lo que solo respondió a la decisión bilateral, consensuada, en la que de manera alguna intervino esa autoridad, de manera que, argüir lo contrario, lo que no consta en los registros y que se dice fue informado por el delegado de la Fiscalía en el trámite de tutela, pertenece al campo de la suposición. En cuanto a las falencias de la defensa técnica a que se alude en el fallo de tutela, manifiesta que resulta arriesgado hacer tal aseveración, toda vez que la condición de suplencia en la defensa no minimiza la tarea defensiva, en este caso el tema en cuestión era de legalidad, sin olvidar que las partes en consenso elaboraron el preacuerdo y tanto defensa técnica como material expresaron asentimiento.
Por lo demás, expresa que se aparta de la consideración que hace la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali cuando resuelve en el fallo de tutela, que para alcanzar la finalidad del preacuerdo se debían eliminar las dos circunstancias de agravación derivadas, porque de no ser así, seguiría siendo homicidio agravado y de contera, flaco beneficio en términos de punibilidad obtendría el acusado, planteamiento que estima desconocedor de la “ tipicidad circunstanciada ” conforme el legislador la ha consagrado en el inciso 2º, numeral 1º, artículo 350 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de estipular que solo se “ elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva”.
Concluye por indicar que en la decisión de primer grado se desconoció el contenido del audio y video que recopila la audiencia pública celebrada el 20 de octubre de 2014, en cuyo desarrollo ese juzgado ejerció control sobre el preacuerdo, por lo que no se tuvo en cuenta lo informado por el juzgado en el trámite de tutela y se acogió únicamente lo señalado por la Fiscalía, sin antes evaluar la contradicción que presenta el contenido del registro aludido.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que involucra al Juzgado Primero Penal del Circuito de esa misma ciudad.
La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.
Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Conforme se ha propuesto la impugnación, se tiene que el Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali se muestra inconforme con el amparo concedido por el Tribunal a quo, en tanto afirma que los términos del preacuerdo presentado, y en el que las partes convinieron suprimir una causal y no todas las que se anunciaron en el acta que contiene la inicial negociación, respondió a la decisión bilateral, consensuada, en la que de manera alguna intervino, de manera que, argüir lo contrario, lo que no consta en los registros, pertenece al campo de la suposición. La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.
No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.
Son entonces aquellas actuaciones contrarias al derecho, ajenas a las formas jurídicas y a la ley sustancial o procesal aplicable, lo que ha llevado a la jurisprudencia constitucional a justificar la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y que jurisprudencialmente se han calificado como “ vías de hecho”, por oposición a las vías que encuentran fundamento legítimo en las normas jurídicas que integran el ordenamiento y que, en todo caso, constituyen el norte de la función judicial.
Dentro de este contexto, y en consideración al carácter netamente restrictivo de la acción de tutela contra providencias judiciales, habrá de señalarse que la jurisprudencia constitucional condiciona la ocurrencia o procedencia de la “vía de hecho” al cumplimiento estricto de los siguientes requisitos: (i) que la actuación cuestionada y desplegada por el operador jurídico, carezca de todo fundamento legal y jurídico;
(ii) que su concreción sea el resultado de una valoración subjetiva y caprichosa del caso sometido a examen; (iii) que la acción ilegítima amenace, afecte o vulnere en forma grave los derechos fundamentales de alguno de los sujetos procesales y (iv) que no se encuentren previstos en la ley otros mecanismos de defensa judicial que se puedan invocar, o que de existir, no resulten del todo eficaces para precaver o evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
La doctrina de los derechos fundamentales trazada por la Corte Constitucional también ha venido extendiendo el ámbito de protección desde la noción tradicional de vías de hecho, hacia el concepto de “ causales genéricas de procedibilidad de la acción ” (Sentencia C-590 de 2005), entre las que se encuentra el defecto procedimental, que se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido.
En orden a resolver la apelación propuesta por el juez accionado, impera señalar que del contenido del artículo 29 de la Constitución Nacional y de otras disposiciones conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión. Ahora bien, en cuanto a los parámetros generales que irradian el instituto de los preacuerdos y, particularmente, las facultades atribuidas al Fiscal, el tipo de negociaciones pasibles de realizar y los factores que obligan la intervención del juez, la Sala ya ha tenido la oportunidad de fijar su posición en sede de casación penal (CSJ SP 15 de octubre de 2014, Rad 42184) para advertir: (…) La teleología de los preacuerdos y de la aceptación de cargos radica en que se tramiten con total apego a la legalidad, porque de otra manera deben ser improbados por el juez.
Y aunque la jurisprudencia no ha sido pacífica, considera que el juez puede ejercer un control material sobre el acuerdo, en tanto, la facultad de negociar no es omnímoda y debe respetar el principio de legalidad y las garantías constitucionales de las partes e intervinientes. Entonces, añade, los preacuerdos tienen la sana finalidad de humanizar el proceso y la pena e involucrar al procesado en la solución del conflicto, pero no autorizan desconocer garantías fundamentales.
Y aunque la Fiscalía ostenta el monopolio de la acusación, su discrecionalidad no es absoluta, por cuanto, en la formulación de cargos debe respetar el principio de legalidad con la correcta adecuación típica. Esa es la razón por la que la Corte Constitucional se pronunció sobre la obligación del ente acusador de respetar el principio de reserva legal y adecuar los hechos a la norma jurídica que corresponda.
Es así, que al resolver en sede de tutela un asunto de similares características (CSJ STP 20 de mayo de 2014, Rad 73555), esta Corporación señaló que si bien el Fiscal es el titular de la acción penal, lo que en principio cierra toda posibilidad para que el juez pueda desconocer la comunicación fáctica que hace en la audiencia de formulación de imputación, las actuaciones posteriores a esa situación no se rigen por la misma limitante, pues opera el control jurisdiccional material en pro de las garantías de todos los sujetos vinculados a la relación procesal.
En la misma providencia, la Sala recordó algunas de las precisiones que sobre dicha temática adujo la Corte Constitucional en sentencia C-516/07: (…) El control sobre los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado o imputado es judicial, debe ser ejercido por el juez de conocimiento, quien verificará si el mismo desconoce o quebranta garantías fundamentales.
Sólo recibirán aprobación y serán vinculantes para el juez de conocimiento cuando superen este juicio sobre la satisfacción de las garantías fundamentales de todos los involucrados en la actuación (Arts. 350 inciso 1° y 351 inciso 4° y 5°) (negrilla y subraya fuera de texto). El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (Art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 4°); así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (Art. 5°).
De particular relevancia para determinar el alcance de este control es el inciso 4° del artículo 10, sobre los principios que rigen la actuación procesal: “El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia a los derechos constitucionales” (negrilla fuera de texto).
El Juez o el Tribunal al realizar el control a los preacuerdos o allanamientos no solamente debe velar por los derechos del procesado, debe considerar los de “todos los involucrados en la actuación” según la sentencia C-516 de 2007, derechos y garantías de los que no solamente son titulares el procesado sino también las víctimas, como lo puntualizó la Corte Constitucional en el fallo C-805 de 2002.
No puede pasar inadvertida la regla jurisprudencial de obligatorio acatamiento que se establece en la sentencia C-516 de 2007 en cuando a que “ sólo recibirán aprobación y serán vinculantes” los preacuerdos que no desconozcan los derechos de todas las partes e intervinientes. En efecto, en el contenido del audio de la audiencia que tuvo lugar el 20 de octubre de 2014, no aparece registrada intervención o sugerencia alguna de parte del juez accionado sobre los términos del preacuerdo que inicialmente se suscribió con el acusado, por lo que ante la falta de elementos de juicio que corroboren tal circunstancia podría afirmarse en principio, que muy seguramente se trató de una situación que se dio de manera informal y por fuera de los rigorismos que entraña un acto procesal como lo es la audiencia, lo que si bien puede comportar dificultad a la hora de hacerse oponible dentro de cualquier actuación, no así puede llegarse a restarle total credibilidad, pues recuérdese que lo manifestado al respecto por el accionante, fue corroborado por el delegado de la Fiscalía durante el presente trámite.
Para la Sala ciertamente lo que cobra especial importancia en este asunto, es lo que finalmente le comportó a los derechos fundamentales del procesado hoy accionante, el actuar de quienes tenían el deber de velar porque la terminación abreviada del proceso estuviera rodeada de las garantías procesales y constitucionales que un procedimiento de tal naturaleza demanda.
Y se advierte lo anterior, porque haciendo un recuento de las circunstancias que precedieron la emisión de la condena cuya legalidad ahora se cuestiona, se precisa que estas fueron desafortunadas en términos de los resultados que obtuvo el procesado, toda vez que como bien lo informan las diligencias, el señor MORENO TORRES acudió a la audiencia en la que habría de verificarse la legalidad del preacuerdo suscrito previamente, en el que se acordó la imposición de una pena de prisión de 228 meses, tras la eliminación de las dos circunstancias de agravación para el delito de homicidio, sin embargo, de manera intempestiva y por sugerencia que hiciera el juez momentos antes de dar inicio a la audiencia, se encontró con la modificación de lo negociado, por lo que en el preacuerdo presentado formalmente ante el juez solo se eliminó una de las agravantes quedando el delito de homicidio en agravado, lo que condujo a que la pena a imponer para dicha conducta se viera casi duplicada, esto es, 400 meses de prisión, de ahí que al interrogar a JUNIER ANDRÉS MORENO TORRES sobre su conformidad con tal determinación, inicialmente manifestó su desacuerdo por cuanto consideró muy alta la sanción, obteniendo luego de la reiterada pregunta del juez y sugerencia del defensor, una forzada respuesta afirmativa con la salvedad que “ si esa es la ley ”, no tenía más alternativa que cumplirla.
Es entonces, en esta clase de eventualidades donde se impone trascendental el deber de intervención del juez que tiene a su cargo la función de ejercer el control judicial del allanamiento o del acuerdo, la cual no se cumple con una simple revisión formal, pues demás de constatar la libertad y voluntad a través del simple interrogatorio al procesado, la labor del juez como garante y protector de los derechos humanos debe ir más allá verificando que las garantías fundamentales se hayan preservado, dentro de las cuales, obviamente, se encuentra el debido proceso.
Pero ocurre que en este caso, y conforme ha podido establecerse, la repentina modificación del preacuerdo no surgió de la iniciativa de quienes intervinieron en dicha negociación -como lo sostiene el impugnante- sino de la advertencia que extraprocesalmente les hiciera el juez al delegado de la Fiscalía y la defensa, tras advertir sobre el presunto quebrantamiento del principio de legalidad, posición que, valga decir, ha recabado el accionado a lo largo de su intervención del presente trámite.
Siendo así las cosas, era más que previsible que el juez no manifestaría oposición alguna frente al preacuerdo al que finalmente se llegó, con lo que claramente desbordó la función que constitucional y legalmente se le ha conferido como garante de los derechos y garantías del procesado, actuar irregular que fue convalidado por la defensa técnica toda vez que contrario a su deber, ejerció en cierto grado presión sobre el procesado para que aceptara los términos del preacuerdo que sobre la marcha fue modificado en perjuicio de sus intereses, cuando lo propio era asegurarse que su representado conociera y entendiera las posibilidades que legalmente tenía frente esa novedosa situación y no forzar, como lo hizo, una respuesta que ahora lamenta el procesado, quien por obvias razones y dada la dinámica procesal que se practica en el sistema acusatorio, en cuyo desarrollo las decisiones más importantes se notifican en estrados, no tenía claro en aquél momento de la oposición que podía ejercer y solo vino a expresar inconformidad cuando la decisión había alcanzado ejecutoria.
Confrontando tales premisas a la actuación reprobada y los fundamentos de la demanda constitucional, se logra verificar que con el actuar del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali se han quebrantado el debido proceso y defensa del ciudadano JUNIER ANDRÉS MORENO TORRES, por lo que resultaba imprescindible brindar la protección por vía del amparo excepcional a fin de que las garantías fundamentales del actor sean restablecidas, dado que el proceso penal ya no ofrece la posibilidad de cuestionar lo decidido.
Corolario de lo anterior, no merece reparo alguno la conclusión a que arribó el Tribunal a quo en torno a la vía de hecho por defecto procedimental en que incurrió el despacho judicial accionado, lo que impone la confirmación del fallo de tutela impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La doctrina de los derechos fundamentales trazada por la Corte Constitucional también ha venido extendiendo el ámbito de protección desde la noción tradicional de vías de hecho, hacia el concepto de “ causales genéricas de procedibilidad de la acción ” (Sentencia C-590 de 2005), entre las que se encuentra el error inducido, que ocurre cuando el funcionario judicial es llevado por actuaciones de terceros a tomar una decisión, que resulta afectando derechos fundamentales.
(Sentencia T-091 de 2006). Eso fue lo que ocurrió en el presente caso. Confluyeron una serie de circunstancias endilgables a terceros, que llevaron a pensar al Tribunal Superior que el abogado Armando de Jesús Guerrero Carrera efectivamente había asumido como defensor de su hermano, el procesado JORGE ORLANDO GUERRERO CARRERA, y que como tal acudiría a la audiencia de sustentación oportunamente para ejercer formalmente la defensa.
Así, por ejemplo, la intervención del procesado en el incidente de reparación integral donde dijo que nombraba a su hermano para que lo defendiera; el anuncio del abogado Guerrero Carrera en la misma audiencia, en el sentido que sustentaría el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; el hecho consistente en que dicho abogado suscribió como “ el próximo defensor ” un memorial incorporado al expediente; y que solicitó copias de los video CDs un día después de fijada la fecha para la audiencia de sustentación del recurso contra la sentencia condenatoria de primera instancia. Desde la órbita de lo razonable, no es difícil comprender que el Tribunal Superior incurrió en el error de creer que Armando de Jesús Guerrero Carrera era el abogado de su hermano. Este yerro fue inducido por el comportamiento de terceros en las especificidades de este singular asunto.
En cambio, no resulta razonable que un yerro de esa naturaleza cercene definitivamente los derechos fundamentales del procesado. Por ello, este es uno de los casos donde excepcionalmente procede la acción de tutela contra una decisión judicial, como único mecanismo para reestablecer la vigencia de las garantías superiores. 5.3 Se revela ambigua la gestión del abogado Armando de Jesús Guerrero Carrera, quien pronosticó que sustentaría el recurso de apelación, se anunció como el “ futuro defensor ”, solicitó copias del expediente; y, pese a tales signos pro activos, no estuvo pendiente de la fecha para la realización de la audiencia. Y, amén de su actitud, no podía esperar que la Secretaría lo convocara, porque, precisamente, no estaba reconocido todavía en tal calidad.
Sabiendo que no aceptó defender a su hermano desde el incidente de reparación integral, que posteriormente no se le otorgó poder y que no fue reconocido en calidad de defensor técnico en un momento procesal diferente, si el abogado Guerrero Carrera en realidad pretendía representar a su consanguíneo ha debido ser claro y coherente en su proceder, y le correspondía manifestar con precisión lo que pensaba hacer, de manera que el Tribunal Superior contara con elementos de juicio inequívocos.
En lugar de una actitud comprometida como la que el caso exigía, el hermano del procesado no se manejó como era de esperarse en una situación de tan enormes repercusiones, ocurriendo que la indefinición de sus acciones y omisiones contribuyó a gestar el error en que fue inducido el Ad-quem. No debe perderse de vista que en el sistema acusatorio adoptado por la Ley 906 de 2004, la dinámica procesal es diferente a la practicada bajo regímenes anteriores.
El juzgamiento oral exige mayor atención de cada interviniente y requiere el decidido concurso de cada uno de los adversarios en orden a sacar avente las tesis por las que aboga. Los jueces y magistrados no disponen de un expediente completo, como el antiguo donde todo se acopiaba, sino de unos informes guía; y como las decisiones más importantes se notifican en estrados, es lógico esperar que los interesados actúen sin vacilaciones en procura de alcanzar sus objetivos. 5.4 En este asunto, indiscutiblemente importante, ni el comportamiento de terceros, ni el yerro involuntario de las autoridades judiciales pueden acarrear consecuencias negativas absolutas contra el procesado JORGE ORLANDO GUERRERO CARRERA, a quien, por vía del error inducido le fueron vulnerados todos los derechos inescindiblemente unidos al postulado constitucional de la doble instancia. En ese orden de ideas, ante la carencia de otro mecanismo judicial idóneo, la acción de tutela prospera y se concederá el amparo que el afectado demanda. 6.
El amparo a conceder 6.1 Para restablecer el debido proceso vulnerado a JORGE ORLANDO GUERRERO CARRERA, la Sala de Casación Penal dejará sin efecto el auto del 24 de noviembre de 2005, contenido en el “Acta de Debate Oral” de la misma fecha, mediante el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria del 2 de noviembre de 2005, proferida por el Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá. 6.2 De otra parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, adoptará las medidas pertinentes a reunificar el expediente, y a continuación, deberá proveer en torno de la defensa técnica de JORGE ORLANDO GUERRERO CARRERA y señalará, con el lleno de los requisitos legales, una nueva fecha para llevar a cabo la audiencia de sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia -debate oral-.
Se habla de reunificar el proceso, toda vez que por praxis en el sistema acusatorio, finiquitada la segunda instancia con sentencia en firme, una parte del legajo o expediente se envía al Centro de Servicios Administrativos para el Sistema Acusatorio y otra al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 6.3 Como se trata de garantizar efectivamente el derecho a la defensa de JORGE ORLANDO GUERRERO CARRERA, en todo caso debe dilucidarse lo atinente a la compatibilidad del abogado Armando de Jesús Guerrero Carrera con la defensa de los intereses jurídicos de su hermano, cuando el occiso es consanguíneo de ambos, y cuando al mismo tiempo están de por medio los intereses jurídicos de las víctimas, entre las que el mismo abogado se encuentra, según sus propias palabras.
Esto dijo el abogado Armando de Jesús Guerrero Carrera en su testimonio dentro de la presente acción de tutela: “En principio, me encontraba moralmente impedido para ejercer la defensa de mi hermano ORLANDO, pues es entendible que a su vez soy víctima por la muerte de WILLIAM ADOLFO, y me encontraba ante una anfibología por tal hecho.” Corresponde al Tribunal Superior en este caso concreto, donde se atribuye al implicado JORGE ORLANDO GUERRERO CARRERA el homicidio de su hermano William Adolfo, y donde la esposa del occiso representa a las víctimas, determinar si el abogado Armando de Jesús Guerrero Carrera, hermano del implicado y del occiso, y pariente de las víctimas, está jurídicamente habilitado para asumir –en términos constitucionales- el derecho a la defensa.
Dada la trascendencia del asunto, se remitirá copia de la presente sentencia al Tribunal Superior de Bogotá, al Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá, al Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá; y al accionante JORGE ORLANDO GUERRERO CARRERA, para su conocimiento. 34