República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 80059 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP7088-2015 Radicación N ° 80059 Aprobado acta N° 199 Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la impugnación interpuesta por la ciudadana NELCY SÁNCHEZ TRUJILLO contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo constitucional reclamado frente al MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO (MINVIVIENDA), el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA (FONVIVIENDA), el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL (DPS) y la AGENCIA NACIONAL PARA LA SUPERACIÓN DE LA POBREZA EXTREMA (ANSPE), trámite al que también fue vinculada la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA REPARACIÓN Y ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS (UARIV).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La demanda fue presentada por NELCY SÁNCHEZ TRUJILLO con miras a obtener amparo al derecho fundamental a la igualdad, por aplicación del enfoque diferencial resultante de la protección constitucional reforzada brindada a la mujer cabeza de hogar, a los adultos mayores, a las personas en condición de discapacidad y a los jóvenes en formación, en la asignación de subsidio de vivienda para la población desplazada por razón del conflicto armado.

La accionante expuso que no obstante ser ella mujer soltera y cabeza de hogar; encontrarse inscrita en el Registro Único de Víctimas (RUV) junto con su núcleo familiar – conformado por sus padres, ambos de 71 años de edad, y una hija de 18 años que estudia en el SENA –; y pese a no contar con trabajo estable, no fue seleccionada como beneficiaria del proyecto de vivienda “Plaza de la Hoja”, situado en esta ciudad.

Adujo que las autoridades accionadas no tuvieron en cuenta los factores de priorización que confluyen en su caso y, por ende, solicitó que se les ordenara “dar cumplimiento a la garantía de una solución de vivienda”. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL (DPS) alegó falta de legitimidad en la causa por pasiva y solicitó la vinculación de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA REPARACIÓN Y ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS (UARIV).

Expuso que no es de su resorte la entrega de subsidios de vivienda, pues esa labor corresponde a FONVIVIENDA. En cumplimiento del artículo 12 de la Ley 1537 de 2012, elabora el listado de hogares potencialmente elegibles, de acuerdo con los criterios de focalización fijados por el Decreto 1921 de 2012. Refiriéndose al caso de la señora NELCY SÁNCHEZ TRUJILLO, informó que ella se encuentra identificada como potencial beneficiaria del Subsidio Familiar de Vivienda en Especie (SFVE) en el 4º orden de priorización y que si bien FONVIVIENDA certificó el cumplimiento de requisitos como postulada para el programa “Plaza de la Hoja”, el número de soluciones de vivienda disponibles para el mismo se agotó en los órdenes de priorización 1º, 2º y 3º.

Por ese motivo no fue seleccionada como beneficiaria definitiva. 2. El FONDO NACIONAL DE VIVIENDA (FONVIVIENDA) pidió denegar la tutela, por no haber vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, en la medida que quien realiza la selección de los beneficiarios del subsidio de vivienda es el DPS y en ese procedimiento FONVIVIENDA no tiene facultad para determinar los hogares favorecidos.

Informó que NELCY SÁNCHEZ TRUJILLO se postuló a la convocatoria “VIVIENDA GRATUITA-RESOLUCIÓN 1283/2014”; que su estado actual, desde el 1º de diciembre de 2014, es “CUMPLE REQUISITOS 100MIL”, pero como no ha sido objeto de asignación, debe esperar en condiciones de igualdad con los otros postulados. 3. La AGENCIA NACIONAL PARA LA SUPERACIÓN DE LA POBREZA EXTREMA (ANSPE) también alegó falta de legitimidad en la causa por pasiva, debido a que su condición es la de intermediaria entre los hogares en situación de pobreza extrema y las entidades públicas que tienen ofertas o programas que los benefician.

Por tanto – puntualizó –, no es responsable de la ejecución de ningún proyecto ni tiene injerencia en el otorgamiento de subsidios. 4. Finalmente, el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO (MINVIVIENDA) indicó que dicta la política en materia habitacional pero no la ejecuta y tampoco ejerce funciones de inspección, vigilancia y control en el tema de vivienda.

También invocó falta de legitimidad en la causa por pasiva. FALLO IMPUGNADO El Tribunal, luego de precisar que la pretensión se circunscribe a obtener la entrega de un subsidio de vivienda en especie, expuso que la Corte Constitucional ha fijado como criterio general la improcedencia de la tutela para esos fines, pues sólo en casos excepcionales puede alterarse el sistema de asignación de subsidios, cuando se demuestren circunstancias de urgencia manifiesta.

En ese orden de ideas, negó el amparo por no concurrir en el presente caso las situaciones excepcionales que han sido consideradas por la jurisprudencia, ya que: no se demostraron condiciones de mayor vulnerabilidad; la accionante no aportó prueba de que el no ingreso a la lista de beneficiarios del proyecto “Plaza de la Hoja” le haya afectado gravemente sus derechos; y no observó que las actuaciones de las autoridades accionadas fueran contrarias a la Constitución o a la ley.

Por el contrario – acotó –, de concederse el amparo se estaría discriminando a otra población que también es víctima del conflicto armado. IMPUGNACIÓN Para la accionante el fallo desconoció factores de vulnerabilidad manifiesta como su condición de mujer cabeza de hogar, la condición de adultos mayores de sus progenitores, la discapacidad de su padre y la falta de empleo.

Así mismo, reprocha el desconocimiento de las pruebas aportadas con la demanda, que a su entender llevó a Tribunal a “concluir en forma errada que mi familia no tiene derecho a una asignación prioritaria de una solución de vivienda”. Complementariamente, asevera que el DPS no realiza la selección “por conocimiento de la vulnerabilidad familiar sino mediante procesos de sorteos, es decir por azar”, situación irregular que “evidencia tanto la falta de protocolos de la administración como la consecuente vulneración del enfoque diferencial”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Colegiatura es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, por ser su superior funcional. Dentro del capítulo correspondiente a la protección y aplicación de los derechos, la Constitución Política consagra la acción de tutela como la que tiene toda persona para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (Art. 86).

La protección, que consistirá en una orden para que la autoridad actúe o se abstenga de hacerlo, presupone, entre otros aspectos, identificar “el sujeto o sujetos de quienes proviene la amenaza o vulneración”, así como determinar el “derecho tutelado” (Art. 29 D. 2591/91). En este caso el derecho constitucional fundamental para el cual se demandó amparo es el de igualdad, que encuentra reconocimiento en el artículo 13 de la Constitución Política y comprende dos facetas: 11.3 La primera de estas facetas – la igualdad formal – impone la prohibición de actuaciones discriminatorias.

Es así como el derecho a la igualdad contempla una esfera de abstención, que implica la prohibición de utilizar criterios sospechosos, por ejemplo el género, el pensamiento político o el origen nacional, como sustento de tratos diferentes para situaciones similares. Por su parte, la segunda - la igualdad material - reviste al mentado derecho de una esfera activa, que conlleva la obligación Estatal y social de incluir tratos diferentes a favor de determinados grupos o sujetos que, por realidades históricas, no tienen el mismo acceso a los beneficios colectivos y se hallan en situaciones desaventajadas.

Se trata entonces de las denominadas acciones afirmativas, que buscan erradicar las desigualdades materiales para que la igualdad formal sea ejercida por todas las personas con las mismas oportunidades y ventajas. (CC A-355/10). La igualdad, ha dicho la Corte Constitucional: “(…) constituye un concepto relacional, en la medida en que su estudio parte de la determinación de una relación, característica o elemento común entre dos situaciones, personas, o grupos poblacionales.

Además, desde tempranos fallos, la Sala acogió un concepto de justicia ampliamente difundido, de acuerdo con el cual debe darse un trato igual a lo igual y un trato desigual a situaciones desiguales (…) Este criterio de justicia resulta, sin embargo, vacío, si no se determina desde qué punto de vista una situación, persona o grupo es igual a otro.

Por ello, en planteamientos recogidos por este Tribunal, Robert Alexy ha explicado que, dado que ninguna situación, persona o grupo son idénticos a otros, determinar la igualdad y la desigualdad supone siempre un juicio de valor sobre cuál característica o propiedad resulta relevante para establecer el examen de igualdad por parte del juez.

(CC T-340/10). La faceta de la igualdad material es la que interesa en este evento, pues involucra el acceso a un beneficio para un sujeto o grupo de la sociedad por razón de la situación desaventajada en que se encuentra: ser víctima de desplazamiento forzado. El beneficio o bien escaso a distribuir es el subsidio familiar de vivienda en especie (SFVE), que se encuentra previsto por el artículo 12 de la Ley 1537 de 2012, así:

ARTÍCULO

12. SUBSIDIO EN ESPECIE PARA POBLACIÓN VULNERABLE.- Las viviendas resultantes de los proyectos que se financien con los recursos destinados a otorgar subsidios familiares de vivienda por parte del Gobierno Nacional, así como los predios destinados y/o aportados a este fin por las entidades territoriales incluyendo sus bancos de Suelo o Inmobiliarios, se podrán asignar a título de subsidio en especie a los beneficiarios que cumplan con los requisitos de priorización y focalización que establezca el Gobierno Nacional a través del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Sin perjuicio de lo anterior, la asignación de las viviendas a las que hace referencia el presente artículo beneficiará en forma preferente a la población que se encuentre en alguna de las siguientes condiciones: a) que esté vinculada a programas sociales del Estado que tengan por objeto la superación de la pobreza extrema o que se encuentre dentro del rango de pobreza extrema, b) que esté en situación de desplazamiento, c) que haya sido afectada por desastres naturales, calamidades públicas o emergencias y/o d) que se encuentre habitando en zonas de alto riesgo no mitigable.

Dentro de la población en estas condiciones, se dará prioridad a las mujeres y hombres cabeza de hogar, personas en situación de discapacidad y adultos mayores. (…) Parágrafo 4. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social elaborará el listado de personas y familias potencialmente elegibles en cada Municipio y Distrito de acuerdo con los criterios de focalización empleados en los programas de superación de pobreza y pobreza extrema, o los demás que se definan por parte del Gobierno Nacional.

Con base en este listado se seleccionarán los beneficiarios del programa del Subsidio Familiar 100% de Vivienda en especie con la participación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de los alcaldes y del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a través del Fondo Nacional de Vivienda, en los municipios y distritos donde se adelanten los proyectos de vivienda de interés social prioritario.

(…). De la disposición legal que antecede y su conjunción con el caso en examen se extracta que del total de la población nacional la ley señala como beneficiarios del subsidio de vivienda en especie a los grupos que se encuentren en determinadas situaciones (pobreza extrema, desplazamiento, afectación por desastres naturales, habitando zonas de alto riesgo no mitigable), dando preferencia a los hombres y mujeres cabezas de hogar, a las personas en situación de discapacidad y a los adultos mayores.

La aquí accionante hace parte de uno de esos grupos. Sin embargo, como dentro del conjunto conformado por los grupos poblacionales especificados por la ley existen personas y núcleos familiares que se encuentran en situaciones disímiles, para hacer efectiva la igualdad material es necesario hacer nuevas distinciones y, por tanto, la ley ordena que el Gobierno Nacional determine criterios de priorización y focalización, los que se encuentran plasmados en el Decreto 1921 de 2012, por medio del cual se establece “la metodología para la focalización, identificación y selección de los hogares potencialmente beneficiarios del subsidio familiar de vivienda 100% en especie (SFVE)” (Art. 1º).

En ese cuerpo normativo se fijan, para la población en condición de desplazamiento, seis (6) órdenes de priorización: Primer orden de priorización: Hogares en condición de desplazamiento que hayan sido beneficiarios de un subsidio familiar de vivienda urbano asignado por Fonvivienda que se encuentre sin aplicar y pertenezcan a la Red Unidos.

Segundo orden de priorización: Hogares en condición de desplazamiento que hayan sido beneficiarios de un subsidio familiar de vivienda urbano asignado por Fonvivienda que se encuentre sin aplicar. Tercer orden de priorización: Hogares en condición de desplazamiento que se encuentren en estado “Calificado” en el sistema de información del subsidio familiar de vivienda administrado por Fonvivienda, que se hayan postulado en la convocatoria para población en situación de desplazamiento realizada en el año 2007 y pertenezcan a la Red Unidos.

Cuarto orden de priorización: Hogares en condición de desplazamiento que se encuentren en estado “Calificado” en el sistema de información del subsidio familiar de vivienda administrado por Fonvivienda y que se hayan postulado en la convocatoria para población en situación de desplazamiento realizada en el año 2007. Quinto orden de priorización: Hogares incorporados como desplazados en la base de datos del RUV, que no hayan participado en ninguna convocatoria de Fonvivienda dirigida a población desplazada y que adicionalmente pertenezcan a la Red Unidos.

Sexto orden de priorización: Hogares incorporados como desplazados en la base de datos del RUV, que no hayan participado en ninguna convocatoria de Fonvivienda dirigida a población desplazada. (Art. 8-II). De acuerdo con lo informado por el DPS la señora NELCY SÁNCHEZ TRUJILLO se encuentra ubicada en el cuarto orden de priorización, porque su hogar no pertenece a la Red Unidos ni ha sido beneficiario de un subsidio de vivienda que se encuentre sin aplicar.

Y como en la asignación de subsidios del plan “Plaza de la Hoja” el número de soluciones disponibles se agotó en los tres primeros órdenes de priorización, no alcanzó a ser favorecida con el SFVE. En esa actuación del DPS no es posible detectar – como bien lo señaló el Tribunal – vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que si bien la accionante mira ante todo las circunstancias propias de su caso, lo cierto es que los criterios mencionados por ella (desplazamiento, jefatura de hogar, discapacidad, adulto mayor, a los que se refieren las pruebas que aportó con la demanda) ya fueron considerados por la ley (como se vio en precedencia) y la entidad gubernamental, en cambio, debe tener una visión totalizante (que abarque a todos los grupos y subgrupos involucrados), motivo por el cual no puede alterar los órdenes de priorización normativamente establecidos, porque ello sí sería causal de discriminación frente a personas que se encuentran en otros rangos de prioridad, como, por ejemplo, quienes ya tienen reconocido el subsidio pero aún no les ha hecho efectivo.

Igualmente, como bien lo advirtió el Tribunal, el juez de tutela tampoco está llamado a ello, salvo en circunstancias en extremo excepcionales, que ciertamente no se configuran en el presente caso. La conclusión que se extrae del fallo de primera instancia no es – como lo sostiene la impugnante – que su hogar no tiene derecho a la asignación prioritaria de una solución de vivienda, sino que aunque en efecto tiene tal derecho, debe someterse al orden de priorización que le corresponde según su situación particular.

Y como de acuerdo con esa escala no le ha correspondido el turno de recibir el subsidio, debe esperar a que se de esa eventualidad. Por otra parte, tampoco es admisible el restante de sus reproches, esto es, que las adjudicaciones se hacen al azar, pues dicho mecanismo sólo está previsto por la ley para aquellos casos en que no existan otros criterios de calificación para dirimir un empate (parágrafo 5º, artículo 12 de la Ley 1537 de 2012).

En ese orden de ideas, se tiene que pese a la protección que merece la población que sufre el desplazamiento y presenta especiales circunstancias de vulnerabilidad – mujeres cabeza de familia, menores de edad, minorías étnicas, personas de la tercera edad –, la acción de tutela no está instituida para pasar por alto procedimientos y trámites legalmente determinados en la búsqueda de los beneficios que el Estado ha diseñado a través de diferentes entidades y programas, so pretexto de que por respeto a dicha condición de vulnerabilidad en todo momento se protejan sus derechos.

En ese orden, la reclamación que hace por vía de tutela la actora y que reafirma en el escrito de impugnación, referente a que se ordene el otorgamiento del subsidio de vivienda para que así pueda disfrutar de ésta en condiciones dignas, acordes a su estado de vulnerabilidad, no puede ser de recibo, en la medida que al juez constitucional no le es permitido invadir procedimientos internos que han sido normativamente diseñados para que las entidades correspondientes lleven a cabo el otorgamiento de los distintos beneficios que merecen las personas en estado de desplazamiento.

Como corolario de lo expuesto, al no mediar actuación desconocedora del derecho de raigambre constitucional invocado en el libelo, se impone para la Sala la decisión de confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 15