Tutela 91684 JACQUELINE SOLANO RODRÍGUEZ SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP7079-2017 Radicación n° 91684 (Aprobado Acta No.156) Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por JACQUELINE SOLANO RODRÍGUEZ contra la sentencia de tutela proferida el 28 de marzo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Secretaría de Educación Municipal de la ciudad referida, el Ministerio de Educación Nacional, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES-.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: JACQUELINE SOLANO RODRÍGUEZ actualmente está vinculada en la Institución Educativa Colegio Municipal Aeropuerto y tiene escalafón nacional grado 2 nivel salarial A, en virtud del título de licenciada en educación básica con énfasis en humanidades y lengua castellana. Se inscribió al proceso de evaluación docente de carácter diagnóstico formativo (ECDF) 2015, para ascenso de grado o reubicación en un nivel salarial superior, pero en la inscripción marcó el ítem de reubicación 2 omitiendo la letra B. Obtuvo un puntaje aprobado de 84.94 sobre 100, no obstante fue publicado un listado, en el cual paso del grado 2 A al 2.
Según lo informado dicha situación obedece a un error cometido en el proceso de inscripción, por lo que presentó solicitud de corrección. La Secretaría de Educación Municipal de Cúcuta mediante Resolución 2248 del 8 de septiembre de 2016 resolvió negar su reubicación, al considerar que no está permitido realizar modificación al acto de inscripción por expresa prohibición legal.
Mediante auto 2600 del 28 de octubre siguiente, resolvió negativamente la reposición interpuesta y concedió la apelación. Esta última también fue negada en proveído del 22 de diciembre posterior. Afirmó la accionante que la negativa de su reubicación constituye una decisión arbitraria, en razón a que desconoce su situación laboral y con ella descendería en su escalafón. Aseguró que se desconoció lo informado por el Ministerio de Educación Nacional en oficio 2016-ER-235212 del 29 de diciembre de 2016, en el cual se consignó que los datos suministrados por los aspirantes al momento de la inscripción eran de carácter informativo, de tal manera que la reubicación o ascenso no dependía de ellos sino de haber superado con un porcentaje mayor a 80 puntos la ECDF, como sucedió en su caso.
Por lo anterior, acudió ante el juez de tutela para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo y debido proceso. Consecuente con ello, solicitó que se ordene a las accionadas dejar sin efectos las resoluciones mencionadas y realizar su reubicación en el grado 2 nivel salarial B. Finalmente, reconoció la existencia de un mecanismo ordinario para obtener sus pretensiones, pero agregó que el término de resolución de dicho instrumento, podría conllevar la materialización de un perjuicio irremediable, en tanto perdería la posibilidad de su reubicación laboral.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 15 de marzo de 2017, el Tribunal admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos aludidos. La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- se opuso a la prosperidad de la presente solicitud de protección constitucional. Argumentó que la resolución del 22 de diciembre de 2016 que confirmó la 2248 emitida por la Secretaría de Educación Municipal de Cúcuta, a través de la cual se negó la reubicación salarial de JACQUELINE SOLANO RODRÍGUEZ tiene como fundamento lo dispuesto en el Decreto 1757 del 2015, el cual dispone que los educadores que voluntariamente se presentan a la evaluación de carácter diagnóstica serán responsables de la inscripción y la información que se suministre no puede ser modificada con posterioridad.
En ese orden, destacó que si erróneamente la accionante marcó como aspiración su reubicación en el nivel en el que ya se encontraba, debe asumir dicha culpa. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional sostuvo que dentro del proceso de ECDF precisó a los docentes que lo consultaron, que los datos suministrados por los aspirantes al momento de la inscripción eran de carácter informativo para el proceso de evaluación y la reubicación o ascenso obedecerá al cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, verificación que corresponde a la entidad territorial certificada en educación. No obstante, tanto la Secretaría de Educación Municipal de Cúcuta como la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- expidieron diferentes actos administrativos que se encuentran en firme y gozan de presunción de legalidad, mediante los cuales se negó la reubicación de la señora SOLANO RODRÍGUEZ.
Por lo tanto, no es la tutela el medio idóneo para realizar el control de legalidad pretendido, pues para ello existen otros recursos de defensa judicial. El Tribunal de primera instancia negó el amparo. Consideró que la controversia debía resolverse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no la constitucional, pues la demandante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable.
La parte actora impugnó el fallo, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un Tribunal Superior del Distrito Judicial. Tal como lo expuso la primera instancia, la controversia promovida por JACQUELINE SOLANO RODRÍGUEZ no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la accionante puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-D).
En dicho escenario podrán formular todos los reproches aquí expuestos en torno a la legalidad de los actos administrativos, a través de los cuales las entidades accionadas negaron su reubicación salarial en el grado y nivel 2B, los cuales estima resultan contrarios a derecho y desatienden los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico para el ascenso y reubicación en el escalafón. Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo censurado (Art. 230-3).
La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual puede exponerse la inconformidad que se ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Principalmente, cuando no está acreditada (ni la avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues como se dijo, los efectos nocivos de los actos administrativo pueden ser conjurados mediante el proceso pertinente desde la misma presentación de la demanda con la solicitud de la medida cautelar, lo que constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.
Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (Sentencia T – 553 de 2009).
En ese orden, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de 28 de marzo de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que negó el amparo solicitado por JACQUELINE SOLANO RODRÍGUEZ. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8