Tutela de 2ª instancia n º 91621 A.M.H.S. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP7061-2017 Radicación n° 91621 Acta 156. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante A.M.H.S. [footnoteRef:1], en representación de su menor hijo C.M.H., por intermedio de apoderado especial, frente al fallo proferido el 31 de marzo hogaño por la Sala Penal de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá que negó la acción de tutela interpuesta, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, vida digna y salud, contra la Fiscalía 31 Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio, la Sociedad de Activos Especiales S.A.E., la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín, la empresa A&H Constructora y Arrendamientos, la compañía C.I. Distripuertas S.A.S., el Juzgado Primero Civil Municipal de Oralidad, el Juzgado Segundo Civil del Circuito y la Inspección de Permanencia Segundo Turno, estas últimas autoridades pertenecientes al municipio de Bello (Antioquia), trámite al que fue vinculada la industria PLASTIANDINA S.A.S. [1: La anonimización obedece a la Circular nº 004 de 2016, proferida por el Presidente de la Sala de Casación Penal, en aras de evitar la posible afectación a los derechos fundamentales de su hijo, dato que no impide el entendimiento de la decisión, no dificultan su eventual ejecución y tampoco lesiona las garantías de las demás partes e intervinientes en este asunto.]
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de las autoridades accionadas y vinculadas, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) 3.1. Acorde con los hechos expuestos en el libelo tutelar, se tiene que la accionante afirma que la Fiscalía 31 Especializada de la Unidad para Extinción del Derecho de Dominio, presuntamente ha desconocido sus derechos fundamentales debido a que tramita un proceso en el que se afectó dos bienes inmuebles de su propiedad, ubicados en las calles 46 No. 47-35, apartamento 401 y Calle 45 No.- 47-36, situados en el Barrio Manchester del Municipio de Bello – Antioquia. 3.2.
Según la actora el apartamento identificado con matricula inmobiliaria No. 01N-52257436, se encuentra afecto a un Fideicomiso, que constituyó Jorge Nelson Mariaca Orozco –padre de su hijo C.M.-, en razón de que el mismo presenta deficiencias cognitivas desde su nacimiento y para protegerlo en futuras eventualidades. 3.3. Agrega que la Fiscalía 24 delegada y comisionada para realizar la diligencia de embargo y secuestro, entregó sin documentación legal la tenencia de los bienes a la depositaria provisional Lonja de Propiedad Raíz de Medellín, quien a su vez le delegó la administración a la empresa A&H Constructora y Arrendamientos. 3.4.
Indicó que pese al conocimiento de las autoridades que materializaron la correspondiente medida cautelar, de que en el predio se encontraba un menor de edad, realizaron el operativo como si se fuera a “encontrar un delincuente de talla internacional”, acordonando la zona con efectivos del Ejército y sin la presencia del Bienestar Familiar. 3.5.
En vista de lo anterior, firmó dos contratos de arrendamiento con la depositaria provisional para continuar con la tenencia de los bienes en cuestión, situación que trasgrede sus derechos toda vez que no se tuvo en cuenta la condición de madre cabeza de familia, por lo que se debió dejar a título gratuito el goce de los predios hasta culminar el proceso extintivo. 3.6.
Refirió que en virtud de los contratos suscritos, inició una microempresa denominada PLASTIANDINA S.A.S., la cual dejó en garantía ante la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., para asegurar los pagos, de lo contrario la desalojarían; pero que debido a la condición especial de su hijo, no continuo (sic) cancelando dichos cánones, por lo cual la mencionada entidad inició los procesos “ejecutivos” contra la empresa, siendo adelantado uno de ellos por el Juzgado Primero Civil Municipal de Oralidad de Bello, mismo que le informó sobre la diligencia de desalojo ordenada. 3.7.
Finalmente refiere que no puede una autoridad hacer el desalojo de un inmueble que se tiene en posesión como herencia y que además sirve para el sustento de una persona declarada interdicta. (…) Con fundamento en los supuestos de hecho antes reseñados, el accionante solicitó que se conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados, y como consecuencia de ello: “PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales a C.M.H. (persona DECLARADA INTERDICTA PROVISORIA), al acceso a la justicia, al debido proceso, a la igualdad, a la vida digna, a la salud, al trabajo a persona en estado de debilidad manifiesta.
SEGUNDO: Como Consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos el DEPOSITARIO PROVISIONAL que se realizó en la DILIGENCIA DE EMBARGO Y SECUSTRO (sic) de fecha 27 de septiembre de 2007, como quiera que todas las falencias legales presentadas alli (sic), violentando derechos fundamentales a A.M.H.S. y por consiguiente a su hijo C.M.H. (persona DECLARADA INTERDICTA PROVISORIA).
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se deje como DEPOSITARIA PROVISIONAL a título GRATUITO a mi poderdante A.M.H.S., en nombre y representación de su hijo INTERDICTO C.M.H., de los inmuebles: 1.- Apartamento identificado con matrícula inmobiliaria No.- 01 N-5225743, ubicado en la calle 46 No.- 47-35, apartamento 401, Barrio Manchester del Municipio de Bello – Antioquia. 2.- Inmueble lote – bodega, identificado con matricula inmobiliaria No. – 01N – 43676, Barrio Nuevo Manchester de Bello- (Antioquia).
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, se dejen sin efectos todos los contratos de arrendamiento que la señora A.M.H.S. ha suscrito, con ocasión del nombramiento de un tercero como depositario provisional, entre otros con A&H A&H (sic) CONSTRUCTORA Y ARRENDAMIENTOS S.A.S. y la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S.
QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, se dejen sin efectos todos los dineros cancelados por mi poderdante a los depositarios provisionales que ha habido desde la fecha en que se formó el primer contrato, esos pagos están desmejorando el modus vivendis de A.M. y C. (persona DELCARADA INTERDICTA PROVISORIA), máxime que ese dinero puede utilizarse para pagar deudas e intentar tratamientos a favor de C.M. (persona DECLARADA INTERDICTA PROVISORIA), en aras de la mejoría de su capacidad cognitiva.” (…) 5.1.
Fiscalía Treinta y uno Especializada de Extinción de Dominio. Mediante oficio del 23 de marzo de 2017, la Fiscal 31 Especializada señaló que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental, toda vez que no se evidencia un perjuicio de carácter irremediable, que el inicio de la acción extintiva se dio con ocasión de la investigación realizada a los bienes del señor José Vicente Castaño Gil –miembro de las autodefensas unidas de Colombia-, propiedades que se encuentran en cabeza de personas de confianza del prenombrado, entre estas, el señor Jorge Nelson Mariaca Orozco, padre del joven C. M. H. Aunado a lo anterior, sostuvo que la Sociedad de Activos Especiales, es secuestre de los bienes objeto de medidas cautelares y es de su resorte la administración de los mismas.
Indicó que la accionante a través de apoderado, el 9 de abril de 2012, presentó oposición al trámite extintivo, se le concedieron las pruebas solicitadas y además se le recibió declaración. Señaló que el proceso es voluminoso, se encuentra en periodo probatorio el que una vez concluido, se decidirá de fondo sobre los bienes comprometidos, resaltando que algunos de los haberes inmersos en el trámite fueron solicitados por Justicia y Paz para la reparación de las víctimas.
Refirió que el apoderado de la demandante solicitó el levantamiento de las medidas cautelares, bajo el argumento de que el joven C.M.H. fue declarado interdicto, postulación que fue resuelta mediante resolución del 08 de marzo de 2017, en la que se indicó “que debía aportar toda la documentación exigida por el perito contable para determinar el flujo de caja y el origen de los fondos con los que el señor J.N.M.O. adquirió los bienes”.
Igualmente sostiene que en la prenombrada respuesta se le requirió que allegara la historia clínica del médico tratante o el dictamen que fue ordenado por la señora Juez de Familia que admitió la demanda de Jurisdicción Voluntaria con pretensión de Interdicción por Discapacidad mental absoluta, peticiones que según narra la señora Fiscal, hasta la fecha del traslado de la presente tutela no han sido allegados al proceso.
Finalmente, solicita se declare improcedente la acción de tutela. 5.2. Sociedad de Activos Especiales S.A.S (SAE) Mediante memorial remitido a través de correo electrónico de fecha 23 de marzo, el Gerente de Asuntos Legales de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., señaló que en cumplimiento de un mandato legal, dicha entidad, se encuentra encargada de la administración de los bienes inmersos en procesos de extinción de dominio y no tiene ninguna injerencia en decisiones judiciales, encontrándose impedido para acceder a lo solicitado por la accionante.
Manifestó, que las pretensiones de la accionante deben ser dirigidas ante la Fiscalía de conocimiento del proceso de extinción de dominio y “no ante la jurisdicción constitucional”. En razón de lo anterior, considera que no ha vulnerado ningún derecho al accionante, toda vez que no quedo (sic) demostrado el daño o perjuicio irremediable causado.
En consecuencia, solicita se niegue el amparo solicitado en la presente tutela. 5.3. Plastiandina S.A. (sic) Mediante escrito, la representante legal de PLASTIANDINA S.A. (sic), esto es la señora A.H.S. –accionante del presente tramite tutelar, manifestó que inició la prenombrada microempresa en virtud del deceso de su pareja y padre del menor C.M.H., en uno de los bienes objeto de la extinción de dominio, que debido a la discapacidad cognitiva de su hijo y los cuidados que ha requerido, dejó de cancelar los cánones de arrendamiento que firmó con los depositarios a los cuales les fue entregada la propiedad.
Indicó que fue la única que “obligaron” a suscribir contratos de arrendamiento para continuar con su posesión, sin tener en cuenta que es madre cabeza de familia, por lo cual itera que en razón a su condición, estos inmuebles deben dejársele a ella a título gratuito mientras concluye el trámite extintivo. Finalmente sostiene que la fiscalía Instructora no le ha resuelto su petición sobre el levantamiento de las medidas cautelares. 5.4.
Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Medellín y Antioquia. Mediante escrito del 24 de marzo de 2017, el representante legal de la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Medellín y Antioquia, indicó que en virtud de la resolución proferida por la Fiscalía 31 especializada de Bogotá, a través de actas de secuestro de los inmuebles del día 27 de septiembre de 2007, se dejó a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes, como secuestre de los inmuebles objeto de la acción constitucional, entidad que a su vez designó como depositario provisional a la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Medellín y Antioquia a través de su inmobiliaria A&H CONSTRUCTORA Y ARRENDAMIENTOS.
Sostuvo que en virtud de su deber legal de administrar los bienes, se hace necesario suscribir contratos de carácter oneroso, que le permitan al mismo continuar con su vocación de productividad y conservación, razón por la cual se celebraron dos contratos de arrendamientos con la hoy accionante, uno por el apartamento donde habita por un valor de $200.000 y el segundo por la bodega destinada a una actividad comercial por $2.000.000.
Precisó que mediante resolución 0279 de febrero de 2010, la extinta DNE, asignó como nuevo depositario provisional a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., por lo que solicita a esta Colegiatura, excluya del trámite tutelar a su representada, en atención, a que desde el año 2010, fue removida de su cargo como administradora de dichos bienes.
Finalmente indicó que la presente tutela resulta improcedente toda vez que “la accionante pretende disfrazar en una supuesta vulneración de derechos fundamentales pretensiones de índole patrimonial que pueden ser solicitadas, tramitadas y discutidas por procedimientos especiales consagrados por el ordenamiento jurídico”. 5.5. A & H Constructora y Arrendamientos S.A.S. Mediante escrito del 23 de marzo de 2017, la apoderada A & H CONSTRUCTORA Y ARRENDAMIENTOS S.A.S., indicó que en virtud de la asignación como administradora de los bienes hoy reclamados por la señora A.H., se realizaron los actos propios y conforme a la Ley, para la correcta gestión de su cargo como depositario, hasta que se celebró la cesión de contrato entre la Constructora y la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., por lo cual no debe estar vinculado a la presente acción constitucional.
De acuerdo con lo anterior solicita se excluya del presente trámite tutelar. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado, al estimar que: (i) La Fiscalía 31 Especializada adscrita a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio, mediante Resolución del 8 de marzo de 2017, resolvió la postulación elevada por la accionante, concerniente al levantamiento de las medidas cautelares impuestas a los referidos inmuebles, pues, le manifestó que el proceso cuestionado se encuentra en etapa probatoria, en la cual puede aportar los documentos que estime pertinentes para acreditar la licitud del origen de esos bienes, aunado a que le exigió copia de la historia clínica de su hijo declarado interdicto, así como del expediente que cursa en el Juzgado Primero de Familia de Bello, sin que a la fecha la interesada haya radicado los escritos en comento.
(ii) Las súplicas relativas al depósito provisional a título gratuito de los objetos comprometidos en los juicios extintivos del derecho de dominio deben formularse de manera directa ante la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), puesto que, de acuerdo con el artículo 90 de la Ley 1708 de 2014, la administración, conservación y disposición de los bienes sometidos a ese tipo de procesos y que han sido limitados con las medidas de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivos, le corresponde a dicha entidad, quien está a cargo de la gestión del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO) y tiene las obligaciones de «1.
Enajenación. 2. Contrataciçón. 3. Destinación provisional. 4. Depósito provisional. 5. Destrucción o chatarrización. 6. Donación entre entidades públicas», y (iii) Las circunstancias aducidas por la demandante no representan una amenaza cierta, real e inminente de las prerrogativas deprecadas, toda vez que no se acreditó la estructuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia de este mecanismo constitucional, debido a que no se está frente a una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. IV.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien arguyó que la postulación del depósito provisional a título gratuito sobre los predios objeto del citado juicio de extinción de dominio y la cuota alimentaria del niño C.M. fue elevada el 17 de octubre de 2007, sin que a la fecha haya sido contestada de fondo. Agregó que, habiendo tantos inmuebles afectados con el señalado proceso (radicado 5290 E.D.), «sólo se ha impuesto pagar canón (sic) de arrendamiento prácticamente sólo a mi poderdante», violentando de esa manera el «derecho a la igualdad y discriminándosele por el de hechos de sus discapacidades, lo mismo que su señora madre, discriminándosele por ser cabeza de hogar», máxime cuando no le ha sido asignado una cuota alimentaria al menor C.M.H. provenientes de los predios que su madre poseía en su nombre y representación, situación que, en su criterio, no valoró el a quo.
Finaliza exponiendo que no discute lo sucedido dentro del proceso de extinción de dominio, sino el respeto a las garantías del niño C.M.H., en lo que refiere a la solicitud depósito provisional a título gratuito sobre los predios objeto del mencionado asunto y el aludido sustento nutricional. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.
En el caso bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Fiscalía 31 Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio vulneró las prerrogativas elementales del debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, vida digna y salud de la ciudadana A.M.H.S., actuando en representación su hijo menor C.M.H., a través de apoderada especial, en atención a que presuntamente no le ha respondido de fondo las postulaciones elevadas el 17 de octubre de 2007, atinentes al depósito provisional a título gratuito sobre los predios identificados con matrícula inmobiliaria nº.- 01N-5225743 y nº. – 01N – 43676, bienes que son objeto del proceso de extinción de dominio rotulado con el nº 5290 E.D., así como la cuota alimenticia del aludido niño provenientes de los inmuebles relacionados, los cuales, en otrora, su madre poseía en su nombre y representación. Sea lo primero señalar que la acción de tutela fue concebida en la Constitución Política de 1991 como un mecanismo preferencial, para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
Se trata, por tanto, de un procedimiento judicial autónomo, expedito, sumario e informal, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y, en ese sentido, la demanda de amparo no es una institución procesal alternativa o supletoria. En consecuencia, se requiere para su procedencia el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos, quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a una o varias garantías elementales que exija la inmediata intervención del juez de tutela, en orden a hacerla cesar, motivo por el que la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues, si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de protección. Aquel criterio ha sido sostenido por la jurisprudencia nacional (CC T-864-1999), en los siguientes términos: (…) es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. En el presente evento, la parte accionante aduce que no ha recibido del ente acusador demandado «respuesta» de fondo a sus postulaciones concernientes a la entrega en depósito provisional de los aludidos inmuebles y de la cuota alimentaria del niño C.M.H., pese a que fue elevada desde el año 2007, con lo cual estima que le han vulnerado el derecho al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, vida digna y salud.
Tal aseveración, sin embargo, resulta a todas luces alejada de la realidad, debido a que después de revisado el caudal probatorio, se evidencia que en este caso la Fiscalía 31 Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio no ha cometido actuación u omisión atentatoria de las garantías constitucionales de la parte demandante, por cuanto el 8 de marzo hogaño[footnoteRef:2] le fueron resueltas las señaladas postulaciones, pues, en la Resolución de esa data se exteriorizó que « debía aportar toda la documentación exigida por el perito contable para determinar el flujo de caja y el origen de los fondos con los que el señor JORGE NELSON MARIACA OROZCO adquirió los bienes » y «es importante para el Despacho contar con la historia clínica de C.M. expedida por su médico tratante y copia de expediente que cursa en el Juzgado Primero de Familia de Bello». [2: Ver folios 94 a 100 del cuaderno principal.] Ahora bien, si la queja de la suplicante se refiere a la negativa que obtuvo por «respuesta» a su pedimento, advierte la Sala que el proceso enunciado está en curso, porque, de acuerdo con lo manifestado por el ente investigador accionado, el asunto está en la etapa probatoria, es decir, no ha habido agotamiento de la actuación ante la autoridad ordinaria o natural, motivo por el cual cuenta la parte demandante con la posibilidad de reclamar, al interior de ese trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela, debido a que, además de ser congruente la citada providencia con la fase en la que se encuentra la causa en comento, los numerales 7º, 8º y 9º del artículo 13 de la Ley 793 de 2002, en el señalado acto procesal, prescriben que: 7.
Concluido el término probatorio, se surtirá traslado por Secretaría por el término común de cinco (5) días, durante los cuales los intervinientes alegarán de conclusión. 8. Transcurrido el término anterior, durante los quince (15) días siguientes el fiscal dictará una resolución en la cual decidirá respecto de la procedencia [contra la cual procede impugnación] o improcedencia de la extinción de dominio. 9.
El fiscal remitirá al día siguiente de la expedición de la resolución de que trata el numeral anterior [procedencia de la extinción de dominio], el expediente completo al juez competente, quien dará traslado de la resolución a los intervinientes por el término de cinco (5) días, para que puedan controvertirla ». (Énfasis fuera de texto). Adicionalmente, puede la parte accionante, de manera eventual, recurrir la sentencia de primera instancia, en caso de emitirse en disfavor de sus intereses (artículo 13-10 ibídem ), vía judicial eficaz que desplazan la acción de amparo.
Lo anterior, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de defensa judicial (ver, entre otras decisiones que resuelven casos similares a este, las siguientes: CC SC-590- 2005 y CC ST-332-2006. CSJ SP, 10 jul. y 14 ago. 2007, radicados 31.781 y 32.327, respectivamente).
Se itera, está demostrado que el asunto objeto de discusión, aún no ha concluido, pues, ni siquiera se ha evacuado la fase de procedencia. En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en esa actuación, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados o violentados, lo que es totalmente contrario al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela.
Adentrarse la Corte en el fondo del asunto sería inmiscuirse, indebidamente, en la competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen otros medios de protección como los detallados. Por tanto, se confirmará la sentencia recurrida frente a estas prerrogativas elementales, aunado a que no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión de este fallador, en sede de amparo, en el asunto cuestionado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18