Tutela de 2ª instancia n.˚ 91745 Dalcibe Daltris Doria Mesa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP7060-2017 Radicación n° 91745 Acta 156. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, frente al fallo proferido el 28 de marzo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería que concedió la protección de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de la demandante DALCIBE DALTRIS DORIA MESA, dentro de la acción de tutela instaurada contra la entidad recurrente.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la demandante, así como el informe de la entidad accionada, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: Manifiesta la accionante que hace 10 años viene presentando problemas de Escoliosis en la Columna, Desgaste en los Discos, Presión de Nervios Ciáticos, Artrosis Facetaria en la Columna, Herniaciones en la Columna Cervical y Radiculopatia Lumbar S1 Izquierda, lo cual le produce fuertes dolores que sin medicamentos le es imposible soportar, motivo por el cual se encuentra en tratamiento con el especialista en medicina del dolor, fisiatra y cirujano. Que el día 14 de febrero del año en curso el Fisiatra le ordenó un medicamento de nombre HARPAGOFITO (ATROFITUM) 480Mg y a pesar de haberlo solicitado, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en dos comités que ha realizado le ha negado la entrega.
(…) Conforme a lo anterior, solicita que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional autorizar de manera urgente el medicamento ordenado por el Fisiatra de nombre HARPAGOFITO (ATROFITUM) 480 Mg. Así mismo, que brinde toda la atención integral que se derive de su enfermedad, tales como padecimientos, pruebas diagnósticas y los medicamentos requeridos para el cubrimiento de la misma sin tener en cuenta que se encuentren fuera del POS.
(…) La (…) Jefe de Área de Sanidad Córdoba, indicó que los servidores médicos por parte de la EPS Sanidad Córdoba de la Policía Nacional le han sido prestados de manera continua y oportuna a la accionante, según lo disponen los médicos tratantes tal como se puede evidenciar en su historia clínica, donde constan los eventos de consulta en los que ha sido atendida.
Que la señora Dalcibe Daltris Doria Mesa, figura como beneficiaria del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, toda vez que su esposo es agente pensionado (el cual devenga una asignación básica mensual total de $1.800.000) y por consiguiente él tiene la capacidad económica para sufragar los gastos que generen la compra del medicamento ordenado, por lo cual no se le estaría afectando el derecho al mínimo vital, contrario sensu sería que no contara con ingresos suficientes para tales gastos, o que no tenga recursos para costearlo por sí mismo, porque su valor es impagable por él o porque le impone una carga desproporcionada, lo cual no fue aprobado.
Señala, que la accionante solicita se le ordene el suministro del medicamento HERPAGOFITO (ATROFITUM) 480 MG, ordenado por el Fisiatra tratante, el cual no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud de la Policía Nacional, por lo que una vez agotado el trámite de aprobación ante el Comité Técnico científico CTC de la Dirección de Sanidad, se determinó que no cumplía con el Acuerdo 052/2013, artículo 8 Literal B, conceptuando utilizar alternativa del vademécum.
Manifiesta que es indispensable la aprobación de los medicamentos mencionados ante el Comité Técnico Científico, toda vez que el usuario se negó agotar las alternativas incluidas en el POS, antes de realizar solicitud alguna a los Comités. Lo anterior no implica que hayan sido negligentes u omisivos, ya que no han negado los servicios a la accionante, por el contrario han sido puntuales en la observancia de las normas que los rigen, ya que en el caso que suministren medicamentos, elementos o servicios fuera de su Plan de Salud incurrirían en delitos contra la Administración Pública, ya que su presupuesto es de destinación específica a solventar las necesidades de salud de sus usuarios pero siguiendo las normas que los rigen.
Finalmente pide que se dé por terminado el presente trámite por cuanto no se han vulnerado derechos fundamentales y, en caso de accederse a la tutela, se les autorice el recobro ante el Fosyga. (…) La señora Dalcibe Daltriz Doria Mesa, remitió escrito a esta Sala indicando que no devenga un sueldo mensual y que su esposo el señor Agente de la Policía Henry José Berrocal Atilano tiene los siguientes gastos: · Gastos de pasaje: con relación a este punto indica que no vive en la ciudad de Montería, razón por la cual tiene que transportarse cada vez que tenga que realizar diligencias a Sanidad y controles médicos.
Agrega que las órdenes médicas se entregan en la mañana y se reclaman a los 8 días en horas de la tarde. Que el valor sufragado por este gasto es de $200.000. · Controles con medicina del dolor, fisiatra, cirujano de columna, control de vacunación con alergólogo ante quien acude 3 veces por semana y gasta $400.000 en pasajes al mes. · Gastos de alimentación: $600.000 · Merienda de hijo menor: $60.000 · Merienda hijo mayor: $100.000 más pasajes: $250.000 · Descuento Banco Caja Social tarjeta de crédito: $300.000 · Gastos de servicios: 350.000 · Gastos de la madre: asegura que su esposo tiene a cargo a su madre por ser único hijo, quien por ser una anciana de 88 años necesita pañales por: $161.500, cremas: $ 30.000, pañales húmedos: $8.000 y guantes: $12.000. que en total se gasta con su madre la suma de: $311.500.
Así las cosas concluye, que los gastos de su esposo mensuales ascienden a la suma de: $2.571.500. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Monteria, mediante la providencia referenciada, amparó la garantía constitucional invocada por la suplicante y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad Área Córdoba que, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esa decisión, autorice y entregue a la señora DALCIBE DORIA MESA el medicamento denominado HARPOGOFITO (ATROFITUM) 480 Mg en la cantidad prescrita por el médico tratante.
Así mismo, que brinde la atención integral que se derive de su enfermedad. Lo precedente, al estimar que: (i) La accionante, de acuerdo con la prescripción médica suscrita por un galeno adscrito al órgano de sanidad de la Policía Nacional en la que se encuentra afiliada la señora DALCIBE DORIA, necesita el mencionado tratamiento, el cual le fue negado por la parte accionada, vulnerando con ello su derecho fundamental a la salud, motivo por el cual concluyó que le resulta indispensable para mantener el máximo nivel de fortaleza posible.
(ii) La entidad demandada, pese a que lo esbozó en reiteradas ocasiones, no demostró con argumentos científicos la existencia de un fármaco sustituto de igual efectividad para contrarrestar la patología que padece la peticionaria del amparo. (iii) Si bien la institución demandada aseguró que el grupo familiar de la accionante cuenta con la capacidad económica suficiente para obtener la referida droga, al figurar como beneficiaria del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, porque su esposo es agente pensionado, quien devenga una asignación básica mensual total de $1.800.000, lo cierto es que la señora DALCIBE DORIA no percibe un salario y lo devengado por su cónyuge se destina a cubrir gastos que ascienden a la suma de $2.571.500, y (iv) Con base en los argumentos expuestos por la Sala de Casación Penal, en la tutela nº 63052 del 9 de octubre de 2012, no es facultativo acudir al recobro ante el Fosyga, por los sobrecostos en que incurra por la prestación de los servicios NO POS.
III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, quien arguyó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, toda vez que el servicio de salud ha sido puntal y con observancia de la legislación vigente, tal como se puede evidenciar en las diferentes historias clínicas, en atención a que a la paciente se le ha entregado un sin número de autorizaciones que han sido solicitadas a esa área clínica.
Por otro lado, esgrimió que la orden dada en la parte resolutiva del fallo es demasiada amplia, pues, estableció el suministro ilimitado de servicios médicos, lo que pone en peligro la viabilidad financiera del citado programa médico. Por esos motivos, solicitó la revocatoria de la decisión adoptada por el a quo y, en caso de no ser así, autoricen a esa entidad para que recobre al FOSYGA el costo correspondiente a la patología de la demandante.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. El problema jurídico a resolver en este caso consiste en establecer si la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional lesionó el derecho fundamental a la salud de la señora DALCIBE DALTRIS DORIA MESA, en atención a que presuntamente no le ha suministrado el medicamento denominado HARPOGOFITO (ATROFITUM) 480 Mg, en la cantidad prescrita por el médico tratante, para aliviar su patología de escoliosis.
Acorde con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la salud y la seguridad social se encuentran previstos como derechos y servicios públicos irrenunciables, cuya organización, dirección y prestación corresponde al Estado, de acuerdo con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (CC T-207-1995). En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, se ha referido de una parte, al carácter fundamental del derecho a la salud (CC T-016-2007) y de otro lado, a su connotación como servicio público, de manera que tanto el Estado, como los particulares que presten tal servicio, se encuentran obligados a desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el amparo de aquel derecho (CC T-0999-2008).
Posteriormente, con la expedición de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud, se desplegó en la legislación el reconocimiento del carácter elemental de la prerrogativa a la salud y se destacó la obligación del Estado frente a él, consistente en garantizar a todas las personas en el territorio nacional la prestación de aquel servicio en igualdad de oportunidades, especialmente, en lo referente a los niños, niñas y adolescentes (CC T-632-2013), pues, dispuso que no se les puede limitar la atención por cuestiones de naturaleza administrativa o económica.
Al respecto, la encargada de la guarda y supremacía de la Constitución ha señalado que esas personas son sujetos de especial protección y, en razón de su situación de indefensión, el Estado es el encargado de proteger la aludida facultad de manera integral. En ese orden, el Sistema de Salud para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional está regulado por la Ley 352 de 1997, la cual, en armonía con lo establecido en los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1.990 y 1796 de 2.000 y el Decreto 2192 de 2.004, establece que tendrán derecho a recibir los servicios de salud propios de este régimen quienes se encuentren en servicio activo o sean dados de baja con derecho a asignación por retiro o pensión y beneficiarios.
El Decreto 1795 de septiembre 14 de 2000, «Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional», señala que los beneficiarios del sistema (Título II), entre otros, son los afiliados que sean miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, como en goce de asignación de retiro o pensión (art. 23 núm. 1º y 2º), conservando como beneficiarios al cónyuge o al compañero o compañera permanente del afiliado, en este último evento cuando la unión permanente sea superior a dos años (art. 24 lit. a), así como los hijos menores de 18 años de cualquiera de ellos, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del miliciano. Por otro lado, advierte la Sala que la inconformidad de la entidad recurrente se centra en: (i) el supuesto cumplimiento de sus deberes legales, en cuanto a la prestación de los servicios médicos requeridos por la señora DALCIBE DORIA MESA, (ii) la amplitud del fallo de primera instancia, el cual aborda el suministro ilimitado de procedimientos destinados a la salud de la referida ciudadana, y (iii) la falta de autorización judicial para efectuar el recobro ante el FOSYGA, en virtud del gasto que genera el cubrimiento de los tratamientos requeridos por la paciente.
En cuanto al primer argumento de inconformidad, el cual coincide con el problema jurídico subsistente en esta caso, salta a la vista el déficit prestacional que está padeciendo la demandante, quien a pesar de ser beneficiaria del Sistema de Salud para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en la actualidad sigue requiriendo la aludida atención médica con el propósito de superar la enfermedad que padece, pues, de lo contrario, el ente accionado hubiese demostrado la carencia actual de objeto por hecho superado o, en su defecto, el acatamiento al fallo refutado, lo cual no ocurrió, reafirmándose, de esa manera, la omisión en la que ha incurrido la Dirección de Sanidad demandada.
Así las cosas, sostiene la Sala que resulta infundado dicho cuestionamiento, habida cuenta que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no ha cumplido con la normatividad esbozada en precedencia, la cual establece –diáfanamente- que los beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares tienen derecho a recibir los servicios de salud propios de ese régimen.
Por ende, se afirma que la sentencia cuestionada está ajustada al ordenamiento jurídico. Frente a la orden judicial del tratamiento sistémico respecto de la patología «ESCOLIOSIS, en la Columna, DESGASTE EN LOS DISCOS DE LA MISMA, PRESIÓN DE NERVIOS CIATICOS, ARTROSIS FACETARIA EN LA COLUMNA, ERNIASIONES EN LA COLUMNA CERVICAL Y RADICULOPATIA LUMBAR S1 IZQUIERDA» que padece la demandante, es claro que tanto la jurisprudencia constitucional como la normativa que regula la materia, reconocen que una de las obligaciones correlativas al derecho fundamental a la salud, es el suministro de los medicamentos de manera oportuna, eficiente, integral y continua, con el fin de eliminar barreras que impidan su acceso (CC T-098-2016).
Finalmente, la Sala debe recordar que la Corte Constitucional, a través de la sentencia T-760-2008, en el acápite «6.2.1.2. Órdenes especificas a impartir» dispuso: «ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir.
Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC.». En ese orden ideas, resulta improcedente la petición elevada por la recurrente debido a que la encargada de la guarda y supremacía de la Constitución suprimió esa posibilidad como condición para la concesión del amparo y suministro de medicamentos excluidos del POS.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13