Tutela 2а Instancia No. 91605 JULIAN ERNESTO MALAVER MARTINEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP7055-2017 Radicación n° 91605 Acta 156. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala Impugnación interpuesta por el apoderado especial del ciudadano JULIÁN ERNESTO MALAVER MARTÍNEZ, contra el fallo proferido el día 3 de abril hogaño por la Sala Penal de Tribunal Superior de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada contra el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, trámite al cual se dispuso la vinculación de la Fiscalía General de la Nación y de la señora Mileidy Rodríguez Tovar.

ANTECEDENTES Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones del tutelante y los informes presentados únicamente por el juzgado accionado y Fiscalía 216 Local de Bogotá, fueron reseñados por el a-quo de la forma como sigue: El ciudadano JULIÁN ERNESTO MALAVER MARTÍNEZ aduce, en cuanto interesa enfatizar para los actuales fines, que es persona de 30 años, padre cabeza de familia y tiene obligación alimentaria con sus hijos menores de edad.

Agrega, de otra parte, que laboraba en una entidad bancaria y con ocasión de su captura perdió ese empleo. El libelista señala además que el 16 de febrero de 2014, la ex cónyuge y sus descendientes se encontraban en su vivienda. Así mismo, que en ese instante arribó al lugar pareja de amigos, como también, que una de aquellas personas no era del agrado de la progenitora de los infantes, motivo por el cual iniciaron la discusión en la que se agredieron físicamente.

En esa disputa, relata el accionante, medió con el propósito de que finalizara, pero resultó lastimada Mileidy, quien había sido pareja. No obstante, por ira pasional, la última nombrada relató los hechos de acuerdo con su conveniencia; circunstancia por la que fue condenado exageradamente a la pena de 72 meses de prisión. En esas diligencias, destaca que fue legalizada la captura y la Fiscalía le formuló imputación en la calidad de autor del delito de violencia intrafamiliar; audiencia en la que suministró para las notificación correspondientes la dirección de la carrera 2 No. 32-73 del municipio de Chía, Cundinamarca.

El citado MALAVER MARTÍNEZ arguye, desde otra arista, que es economista y carece de conocimiento en derecho penal. De igual modo, que no fue enterado del proceso adelantado en su contra, ni recibió telegramas para acudir o comparecer ante el funcionario de conocimiento. Así mismo, que un abogado amigo le sugirió conciliar con la víctima y realizar la reparación integral de los daños y perjuicios.

Esto último lo efectuó en el monto fijado por aquella y en fecha anterior a la sentencia condenatoria, pues celebraron el acuerdo por la suma de $2.000.000, los cuales sufragó en su totalidad en dicho estadio de la actuación. Asevera, que ante la indemnización realizada pensó que el proceso penal había finalizado. Por lo tanto, que se sorprendió en el momento de la captura, pues en ese momento fue informado de la condena a 6 años de prisión, en fin, por lo acotado sostiene que se le procesó con “reo ausente”, aunque en el expediente obraba la información alusiva a la dirección para recibir las respectivas notificaciones.

El demandante acota, además, que le fue asignado un defensor público, quien “solo hizo presencia formal” en las diligencias aludidas. En concreto porque “ni siquiera hizo lo pertinente para acceder al recurso de apelación por lo exagerado de la condena”, de manera que sus “hijos menores de edad quedaron desprotegidos”. En este mismo sentido plantea que la pena impuesta es excesiva; como también, que no le ocasionó las lesiones a la ex cónyuge, motivo, por el cual tampoco entiende la naturaleza de la sentencia proferida, máxime ante la indemnización, de los perjuicios ocasionados y, además, porque no tuvo conocimiento que el proceso se adelantaba en su contra.

De acuerdo con lo anterior, el nombrado MALAVER MARTÍNEZ acusa la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, en su protección solicita del Tribunal que declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación de cargos, por lo tanto, que se disponga su libertad inmediata. (…) (i) El titular del Juzgado 8º Penal Municipal de Conocimiento sostiene, en síntesis, que en ese despacho cursó el proceso CUI 110016000019201402370, N.I. 210436, adelantado contra JULIÁN ERNESTO MALAVER MARTÍNEZ, a quien formuló imputación como autor del delito de violencia intrafamiliar, descrito en el artículo 229, inciso 2º, del código Penal.

Este cargo, no fue aceptado por el mencionado procesado y tampoco le fue impuesta alguna medida de aseguramiento. La etapa de enjuiciamiento, agrega el funcionario judicial, le correspondió al despacho que dirige. Por lo tanto, el 4 de septiembre de 2014 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, el 26 de febrero de 2015 la preparatoria y el juicio oral en sesiones del 15 de octubre y el 3 de diciembre de esa última anualidad.

El sentido del fallo fue de carácter condenatorio, de manera que se surtieron las intervenciones de las partes, conforme lo prevé el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y después, el 25 de febrero de 2016, emitió la decisión. En ese pronunciamiento el ahora demandante MALAVER MARTÍNEZ fue condenado a la pena principal de 72 meses de prisión en calidad de autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.

Ello, ante la satisfacción a cabalidad de las exigencias establecidas en el artículo 381 ibídem; providencia en la que se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, de manera que por intermedio del Centro de Servicios judiciales fue librada la correspondiente orden de captura para el cumplimiento de la pena en reclusión. La providencia, destaca el demandado, no fue apelada, de manera que la sentencia quedó ejecutoriada.

Y efectuada esa reseña, afirma que no fue vulnerado el derecho fundamental invocado, en concreto, porque en todas las actuaciones adelantas el implicado contó con un defensor, como también que se tuvo la posibilidad de controvertir la decisión a través de la alzada. Expone, finalmente, que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales, motivo por el cual no puede utilizarse con el propósito de reemplazar los medios ordinarios de defensa judicial o como instancia adicional para controvertir las decisiones adversas.

(ii) La Fiscal 216 Local sostiene, en primer lugar, que estuvo presente en las etapas de enjuiciamiento, de igual modo, que no fueron vulnerados los derechos al debido proceso y a la defensa, por cuanto las diligencias fueron realizadas con la intervención del respectivo defensor público. La funcionaria plantea, además, que la sentencia estuvo cimentada en la valoración de las pruebas incorporadas y practicadas en el juicio oral.

Por consiguiente, solicita que se declare la improcedencia del amparo. DEL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió declarar improcedente la dispensa constitucional de los derechos fundamentales reclamados por el demandante, al considerar que: (i) Incumple el accionante con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad que gobiernan esta herramienta constitucional.

(ii) Contrario a la manifestación del demandante, se evidenció que no fue procesado como reo ausente, toda vez que el día 16 de febrero de 2014 se le imputó el delito de violencia intrafamiliar agravado por el que, posteriormente, fue condenado por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la capital del país, cuestión diferente es que se haya desentendido de la actuación penal surtida en su contra al concebir que la misma culminaría con la reparación de perjuicios realizada a la víctima.

(iv) No se vislumbra trasgresión del derecho a la defensa del actor, por cuanto, durante el trámite de la causa, estuvo asistido por un defensor público quien lo representó en las vistas acusatoria, preparatoria y de juicio que fueron adelantadas al interior del proceso. (v) La no promoción de los recursos ordinarios por parte del mentado togado, no se traduce en un atentado de la citada garantía, ya que ello, diferente como lo considera el demandante, no es imperativo sino facultativo de la defensa.

(vi) Pese a que el tutelante califica la sentencia demandada como exagerada, lo cierto es que tal reparo no está llamado a prosperar habida cuenta que no indicó en forma concreta ningún yerro que posibilite su análisis a través de este accionamiento. DE LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta por el apoderado especial del accionante indicando que la presente acción cumple con las obligaciones establecidas en el Decreto 2591 de 1991 y en la sentencia CC C-590/05, toda vez que por fallas imputables al defensor público no fue posible la objeción del proveído confutado, señalando además que este asunto reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que el proceso penal, a través del cual el señor MALAVER MARTÍNEZ fue declarado penalmente responsable del ilícito de violencia intrafamiliar agravada, sea revisado y consecuentemente nulitado ante la pésima y negligente gestión por parte del abogado de oficio que le fue designado para que asumiera su defensa técnica, quien no solicitó pruebas, no presentó una teoría del caso y se abstuvo de incoar la censura vertical ante la negativa decisión que afectó las prerrogativas constitucionales del actor, sin que, de ningún modo, tales falencias deban ser soportadas por su prohijado.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por el Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, respecto de la cual la Corte Suprema es su superior funcional.

De entrada advierte la Sala, que la providencia recurrida será confirmada, pero por los argumentos que a continuación se exponen: La solicitud de protección constitucional formulada por el actor está dirigida a remover la firmeza de la sentencia proferida en su contra por el Juzgado 8 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, calendada a 25 de febrero de 2016, al hallarlo autor responsable en la comisión del delito de violencia intrafamiliar agravado, censurando la supuesta omisión del mencionado juez sentenciador para hacerlo comparecer a la actuación, sin que tampoco se atendiera su evidente falta de defensa técnica, teniendo en cuenta la actitud pasiva del defensor público que le fue asignado de oficio durante el trámite de la misma falencias con las que, en su particular criterio, le fueron lesionadas garantías de orden fundamental.

Sin embargo, considera la Corte que la solicitud de amparo deviene improcedente, al no advertirse una vulneración de derechos constitucionales, en la forma como es argüida en el libelo, y que justifique la intervención del juez de tutela, según criterio de esta Corporación, en otra de sus Salas de Tutelas, al resolver un asunto de similar connotación fáctica y jurídica[footnoteRef:1] al presente, por cuanto resulta determinante la actitud desinteresada demostrada por el libelista en desarrollo del proceso penal que ahora reprocha. [1: CSJ STP, 16 may. 2013, rad. 66.759.] Ciertamente, desde antaño la Corte Constitucional ha precisado la necesidad de distinguir « entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asiste.

Así, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento. No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica »[footnoteRef:2]. [2: CC C-488 y T-039/96.] En cambio, del todo diferente es la situación de quien sin ocultarse « no comparece debido a que las autoridades competentes no han actuado en forma diligente para informar al sindicado la existencia del proceso, pues frente a este hecho, el procesado cuenta con la posibilidad de solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha proferido sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la acción de tutela, siempre y cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para restablecerle el derecho fundamental que se le ha vulnerado » [footnoteRef:3]. [3: Ejusdem] Entonces, como en este asunto lo que se advierte es que el actor conocía de la existencia del proceso penal que le era tramitado, pues en virtud de su captura en situación de flagrancia participó, acompañado de su apoderado de oficio, entre otras audiencias preliminares, de aquella en la que le fue imputado el cargo por el órgano acusador, mal puede ahora alegar en su beneficio una supuesta afectación del derecho a la defensa material, pues, se reitera, a pesar del enteramiento del diligenciamiento seguido en su contra, se desentendió del mismo, según lo reconoce el ciudadano MALAVER MARTÍNEZ, al considerar de manera equivoca que al reparar a la víctima cesaría la actuación. Ante tales constataciones, resulta viable señalar, entonces, que de « su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia »[footnoteRef:4], y menos aún resulta aceptable la viabilidad del amparo, como aquí es pretendido con la finalidad de sustituir esos medios de defensa ordinarios, por cuanto ello constituiría la desnaturalización del mismo como mecanismo residual o subsidiario de protección. [4: Sentencia T-1968 de 2000.] En ese sentido, correspondía al actor emplear el recurso ordinario de apelación[footnoteRef:5] contra el fallo de primer grado, y, eventualmente, el extraordinario de casación, en caso de que se mantuviera incólume, para alegar los posibles vicios de procedimiento que ahora denuncia, pero como ello no lo hizo, la acción de tutela resulta improcedente, puesto que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para reemplazar los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos, en la medida en que no está prevista como herramienta de defensa subsidiaria o alternativa. [5: Artículo 191.

“Procedencia de la apelación. Salvo disposición en contrario, el recurso de apelación procede contra la sentencia y las providencias interlocutorias de primera instancia.”] Recuérdese que uno de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias o actuaciones judiciales, es que « se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable ».

Luego, entonces, no resultaría admisible pretender, a través de este mecanismo constitucional residual, remover la firmeza de la decisión emitida por el Juzgado accionado, ni anular el procedimiento que la precedió, sin que previamente se hubieran ejercitado los mecanismos de defensa que el ordenamiento procesal brinda. Se insiste en que los datos que arroja la actuación, permiten válidamente suponer que el comportamiento del accionante fue de rebeldía, una vez se enteró de la existencia de la misma, por lo que pretendiendo ahora utilizar subrepticiamente el silencio que guardó audazmente, para que, estando en firme dicho fallo, con el ejercicio de esta acción, se revivan términos ya fenecidos, o incluso, para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.

Además, debe precisarse, que el accionante, en virtud del conocimiento de la existencia del proceso cuestionado, en cumplimiento de sus deberes (numeral 7°, artículo 95, Constitución Política), como cualquier persona, le correspondía colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia, aunado a que tratándose de un proceso en su contra, conlleva a que por las consecuencias que de las actuaciones se pudieran derivar, se esté al tanto de los mismos para brindar la colaboración pertinente y ejercer los mecanismos de defensa que el ordenamiento le brindaba, pues aunque le asisten derechos, lo cierto es que si hubiera actuado conforme a tal obligación, podría haber desplegado las actividades de contradicción que ahora pretende.

Además, en el trámite de la presente acción constitucional de lo manifestado por el accionante se colige que habría sido privado de la posibilidad de demostrar su inocencia, pero omitió evidenciar los efectos negativos que generaron dichas circunstancias en su situación, así como tampoco señaló cuáles serían los cambios sustanciales en el evento que él hubiera comparecido a las actuaciones que prosiguieron luego de su liberación. No puede pasarse por alto que la doble presunción de legalidad y acierto que acompaña a las decisiones judiciales, repercute en que quien pretenda derrumbar sus efectos corra con la carga argumentativa y probatoria de demostrar los vicios concretos que hacen que se configure una vía de hecho, es decir, que sólo expresan una arbitrariedad o configuran un acto ilegítimo de tal magnitud, que para apreciarlo no hace falta la elaboración de extensas y profundas elucubraciones, sino que basta una mirada objetiva a la providencia cuestionada o al acontecer procesal, para que emerja sin asomo de duda el yerro cometido.

Así también lo ha explicado la Corte Constitucional: En estas condiciones, sería una carga desproporcionada exigir al juez constitucional que estudiara en detalle el proceso judicial para verificar si a causa de alguna falla en la defensa del procesado se produjeron los dos efectos que han sido anotados. En consecuencia, como ya lo ha manifestado esta Corporación, corresponde al actor indicar con precisión en qué consiste la violación de su derecho a la defensa y de qué manera ésta se refleja en la sentencia impugnada originando uno de los defectos antes mencionados, así como la vulneración ulterior de sus derechos fundamentales. [footnoteRef:6] [6: CC T-654/98] Según lo indicado, y sin más disquisiciones sobre el tema, se confirmará la decisión impugnada pero por las argumentaciones aquí plasmadas, tal y como se anunció al inicio de estos considerandos.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, pero por las motivaciones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15