Tutela 1а Instancia No. 91973 JOHN JAIRO SERNA GUISAO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP7052-2017 Radicación n° 91973 Acta 156. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la demanda de tutela instaurada por el ciudadano JOHN JAIRO SERNA GUISAO, para la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Cali.

ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con el escrito de tutela y demás documentos obrantes en el expediente, se extrae que el día 10 de abril de los cursantes, el actor recusó al Dr. Iván Aguirre Benavides, Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Cali, pues, a su juicio, considera que el aludido Funcionario es un “escudero” más del Director Seccional de Fiscalías de la capital del Departamento del Valle del Cauca, lo cual compromete su imparcialidad en el tramite de las denuncias penales que formuló contra la Dra. Adriana Mejía Rojas, en su condición de Fiscal 70 Seccional de esa misma ciudad, sin que hasta los precedentes el mismo se haya pronunciado en relación con el repudio incoado.

PRETENSIONES Solicita el actor se conceda la dispensa constitucional del derecho fundamental reclamado y, en consecuencia, se ordene al despacho fiscal tutelado, a que emitir un pronunciamiento en relación con la recusación propugnada, tal y como lo establece el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal. INFORMES DE LOS ENTES ACCIONADOS Y VINCULADOS No fueron recibidos dentro del término de traslado por ninguna de las partes.

CONSIDERACIONES Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 del 2000, toda vez que el reproche involucra a la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. La Sala negará el amparo deprecado con base en los siguientes motivos: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

La solicitud de amparo es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Posición nada novedosa, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional (C.C. T-864/99), al señalar que: (…) es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. También la Corte Constitucional -Sentencia T-272/06- frente a las peticiones instauradas en desarrollo de los procesos judiciales y la forma en que deben resolverse, ha precisado que: Sin embargo, el alcance de este derecho - refiriéndose a la garantía contemplada en el artículo 23 de la C.N., aclara la Sala - encuentra limitaciones tratándose de actuaciones judiciales, donde los actos son reglados; por ello, deben diferenciarse las peticiones que se formulen ante los jueces, que serán de dos clases: (i) las referidas a actuaciones estrictamente judiciales, que por tales, se encuentran reguladas en el procedimiento respectivo, debiéndose sujetar entonces la decisión a los términos y etapas procesales previstos para el efecto; y (ii) aquellas que por ser ajenas al contenido mismo de la litis e impulso procesal, deben ser atendidas por la autoridad judicial en su condición de tal, bajo las normas generales del derecho de petición que rigen la administración, esto es, el Código Contencioso Administrativo.

Ha precisado la Corte al respecto: “El derecho de petición no procede para poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una actuación reglada que está sometida a la ley procesal. Ahora bien, en caso de mora judicial puede existir transgresión del debido proceso y del derecho de acceso efectivo a la justicia; pero no del derecho de petición. Dentro de las actuaciones ante los jueces pueden distinguirse dos.

De un lado, los actos estrictamente judiciales y, de otro lado, los actos administrativos. Respecto de éstos últimos se aplican las normas que rigen la administración, esto es, el Código Contencioso Administrativo. Por el contrario, las peticiones en relación con actuaciones judiciales no pueden ser resueltas bajo los lineamientos propios de las actuaciones administrativas, como quiera que “las solicitudes que presenten las partes y los intervinientes dentro de aquél [del proceso] en asuntos relacionados con la litis tienen un trámite en el que prevalecen las reglas del proceso”.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Sentencias T- 334 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T- 07 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-722 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.] Puede concluirse que cuando se trate de solicitudes de las partes de un proceso judicial en el curso, ambas tienen el carácter de derecho fundamental; pero para distinguir si se hacen en uso del derecho de petición (artículo 23 C. P.) o en el de postulación (artículo 29 ibídem), y por tanto, cual sería el derecho esencial afectado con su desatención, es necesario establecer la esencia de la petición, y a ello se llega por la naturaleza de la repuesta; donde se debe identificar si ésta implica decisión judicial sobre algún asunto relacionado con la litis o con el procedimiento; pues en este caso, la contestación equivaldría a un acto expedido en función jurisdiccional, que por tanto, está reglado para el proceso que debe seguirse en la actuación y así, el juez, por más que lo invoque el petente, no está obligado a responder bajo las previsiones normativas del derecho de petición, sino que, en acatamiento al debido proceso, deberá dar prevalencia a las reglas propias del juicio que establecen los términos, procedimiento y contenido de las actuaciones que correspondan a la situación, a las cuales deben sujetarse tanto él como las partes[footnoteRef:2]. ” [2: A manera de ejemplo, puede citarse el caso en que la Corte Constitucional, sentencia T- 722 de 2002, estableció que cuando hay la petición de certificación de la existencia de un trámite procesal surtido, esa certificación constituye un acto judicial reglado que sólo puede expedir el juez cuando la ley expresamente lo autoriza, según lo dispuesto por el artículo 116 del C. P. C; por lo que, no puede ser tramitado como simple acto de la administración pública, aunque así se le solicite invocando el derecho de petición y por tanto no está obligado a responderla como tal. ] En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el ciudadano JOHN JAIRO SERNA GUISAO se encuentra orientada a conseguir que el titular del despacho fiscal accionado se pronuncie en relación con la recusación que formuló en su contra el día 10 de abril hogaño. Atendiendo a la doctrina desglosada por la Corte Constitucional que ha sido trascrita en precedencia, pronto se advierte que el demandante, quien pretende impulsar, bajo su particular criterio, la recusación que promovió en contra del titular del aludido despacho Fiscal lo que a la postre, eventualmente, desnaturalizaría el estudio de protección que atañe al juez de tutela bajo los derroteros del derecho de postulación. Ahora bien, si lo cuestionado por el actor es un problema de mora judicial, frente a la aparente tardanza en que podría incurrir la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Cali para resolver el repudio incoado por el accionante, también deviene latente la improsperidad de este mecanismo de amparo constitucional.

Fuerza es señalar que nuestro sistema jurídico se torna generoso en cuanto a la protección de los términos procesales. Así, la Carta Política ha conferido singular importancia al cumplimiento de éstos y es por ello por lo que en su artículo 228 establece: “Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.” Por la misma vía, el artículo 4º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en armonía con el carácter normativo que la Constitución le reconoce al tema, señala: “La administración de justicia debe ser pronta y cumplida.

Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.” A no dudarlo, una de las manifestaciones del derecho al debido proceso se refleja en que las actuaciones judiciales y administrativas se adelanten sin dilaciones injustificadas y que el derecho a una pronta y cumplida administración de justicia es propio de un estado social de derecho.

Merced a lo señalado, resulta diáfano que la Fiscalía tutelada está en la imperante obligación de pronunciarse en relación con la recusación propugnada por el actor en el ámbito de su competencia, independientemente del sentido de la determinación que adopte dentro de su prudente y razonado criterio y con apego a la ley, pues no de otra forma puede entenderse satisfecha tal garantía elevada a rango constitucional.

Es bajo un tal entendimiento que se aviene la Corte a indicar que el accionante no está obligado a permanecer en la indefinición, respecto a la falta de manifestación censurada, lo que –a no dudarlo- constituye una clara afrenta al debido proceso y a una recta y debida administración de justicia. Impera precisar, entonces, que en atención a la subsidiariedad, la acción de tutela no es el instrumento llamado a remediar las deficiencias que se presenten en el curso de una actuación judicial, dentro de la cual existe la oportunidad de formular la respectiva queja ante i) la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta mora en la resolución, o ii) la jurisdicción disciplinaria, por la presunta infracción de los artículos 34-2, 35-7, 35-8, 48-62 y 50 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único).

Ante situaciones similares como la aquí examinada, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado, reiteradamente, de la siguiente manera: Como se observa con facilidad, la ley otorga varios mecanismos a las partes para que puedan hacer cumplir los plazos dentro de la actuación penal, con la finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, de ahí que es nítida la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala.

A más de lo anterior, de entrometerse el juez de tutela a terciar en estos trámites, de igual manera quebrantaría a no dudarlo el derecho a la igualdad, por cuanto dispondría la emisión de pronunciamiento sin acatar el respeto debido a los turnos en los Despachos, en virtud de la carga laboral que menciona el despacho accionado. (CSJ STP, 13 Nov 2014, Rad. 76935).

En ese orden, no resulta dable a esta Colegiatura, en sede constitucional, ordenar al ente investigador demandado que resuelva, dentro de un término perentorio, la recusación planteada pues, se itera, la existencia de otros mecanismos de defensa para solventar la circunstancia que inconforma al demandante. Lo anterior, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de defensa judicial (ver, entre otras decisiones que resuelven casos similares a este, las siguientes: CC SC-590- 2005 y CC ST-332-2006.

CSJ SP, 10 jul. y 14 ago. 2007, radicados 31.781 y 32.327, respectivamente). En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en esa actuación, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, lo que es totalmente contrario al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para denegar la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida por JOHN JAIRO SERNA GUISAO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO 3