Tutela de 2ª Instancia 104528 Fabio David Martínez Carbacas Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP7050-2019 Radicación n. ° 104528 Acta 132 Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada Fabio David Martínez Cabarcas, en contra del fallo proferido 30 de enero de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual negó la tutela interpuesta contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y la Universidad Nacional, por la presunta vulneración a sus derechos a la igualdad y al debido proceso.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción 1.1 Fabio David Martínez Carbacas se inscribió a la convocatoria n.º 4 que abrió el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, con el fin de conformar el registro de elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios, aspirando al empleo denominado « Secretario de Juzgado Municipal ». 1.2 Mediante Resolución n.o CSJBOR18-518 del 23 de octubre de 2018, el actor fue rechazado por no « acreditar los requisitos mínimos exigidos », por ello solicitó la verificación de la documentación aportada; no obstante, mediante acto administrativo CSJCOR18-599 del 24 de diciembre de esa anualidad, se reiteró su inadmisión. 1.3 Martínez Carbacas promovió acción de tutela en contra de la autoridad referida, por la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de petición, ya que en su criterio al registrarse a la convocatoria n.o 4, demostró ser ciudadano colombiano, pues cargó a la plataforma Kactus su cédula; sin embargo, aduce que la ausencia del documento puede obedecer a que para la época de inscripción, se sobresaturó por «el ingreso masivo de participantes», yerro que no puede le puede ser atribuido.
Alega que la autoridad demandada debió verificar los requisitos con observancia a lo dispuesto en el Decreto 019 de 2012, para constatar la información que reposa en las bases de datos del sistema de talento humano de la Rama Judicial y en el Registro Nacional de Abogados. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos del accionante tras considerar que, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar no estudió los argumentos que expuso en la reclamación para ser admitido al concurso de méritos.
En ese sentido, ordenó « expedir acto administrativo debidamente motivado que resuelva la solicitud del actor dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación del presente proveído». LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó indicando que el a quo obvió que su pretensión era que se ordenara su admisión en el concurso de méritos, mas no que se le brindara la oportunidad al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar para que corrigiera su yerro.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del interesado, por ser excluido de la convocatoria n.o 4, en la cual participó. 2. Debido proceso administrativo El artículo 86 de la Carta Política establece que ésta acción constitucional tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro recurso judicial efectivo de salvaguarda, el demandante debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus garantías fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
En ese sentido, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la tutela es improcedente « Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto». Motivo por el cual no procede contra actos administrativos que reglamentan o ejecutan el proceso de concurso de méritos, pues para ello deberá acudir a los mecanismos dispuestos en la jurisdicción contenciosa administrativa.
Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia CC T - 045 - 2011 ha dicho que existen dos excepciones a esa regla, así: “(i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.
En el caso objeto de estudio, Fabio David Martínez Carbacas se inscribió a la convocatoria n.º 4 que abrió el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, con el fin de conformar el registro de elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios, aspirando al empleo denominado « Secretario de Juzgado Municipal ».
Mediante Resolución n.o CSJBOR18-518 del 23 de octubre de 2018, el actor fue rechazado por no « acreditar los requisitos mínimos exigidos », específicamente, por no aportar la cédula de ciudadanía que lo identificaba como ciudadano colombiano. Por ello, solicitó la verificación de la documentación allegada, así como que se llevara a cabo la constatación de los mismos con observancia a lo dispuesto en el Decreto 019 de 2012, para corroborar la información que reposa en el Registro Nacional de Abogados y Sistema de Talento Humano de la Rama Judicial.
No obstante lo anterior, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar reiteró su inadmisión a través de Resolución CSJCOR18-599 del 24 de diciembre de 2018, sin resolver de fondo los argumentos expuestos por el actor. En ese sentido, le asiste razón al A quo, ya que, en efecto, la inconformidad presentada por el demandante no fue resuelta por la entidad accionada, pues con la simple manifestación de que no aportó la cédula de ciudadanía en el aplicativo, no se dio solución a su requerimiento tendiente a que se verifiquen las condiciones para ser aceptado en convocatoria n.º 4, conforme con lo previsto en la ley anti-trámites. 3.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad De otra parte, pretende el accionante que se ordene a la entidad accionada admitirlo dentro del concurso de méritos, ya que en las bases de datos del Estado reposa la documentación requerida. Al respecto, esta Sala ha sido enfática en indicar que la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el peticionario es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitido para concursar en la Convocatoria n.o 4 y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del precepto 233 ejúsdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la misma.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad del amparo pretendido, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Siendo esto así, pese el Consejo Seccional de la Judicatura, en cumplimiento del fallo de primera instancia, allegó la Resolución n.º CSJBOR19-61, a través de la cual mantuvo incólume la decisión de rechazo del actor a la convocatoria n.º 4, lo cierto es que no es de competencia del juez constitucional considerar las inconformidades planteadas en la acción de tutela, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Sobre el punto, se observa que al quejoso tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspira, razón por la cual no se puede señalar, de entrada, la violación de sus garantías cuando el concurso de encuentra en proceso de selección. En consecuencia, se confirmará el fallo por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, por los argumentos expuestos en esta providencia. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
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