Radicado Nº 104626 LUIS FARIT ALVARADO MIRANDA Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP7038-2019 Radicación Nº 104626 Acta No. 133 Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado del accionante LUIS FARIT ALVARADO MIRANDA, contra la sentencia de tutela emitida el 2 de abril de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida digna e igualdad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esta ciudad, en actuación que vinculó a dicho despacho judicial, a la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y a la Fiscalía Primera de Estructura de Apoyo para FONCOLPUERTOS.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Lo pretendido por el apoderado de LUIS FARIT ALVARADO MIRANDA, es que el juez constitucional deje sin efectos la Resolución No. RDP025460 de 23 de junio de 2015, a través de la cual, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, ordenó la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución No. 631 de 15 de mayo de 1997, que reajustó la pensión de jubilación del accionante (indexación de la primera mesada pensional); ello, según lo dispuesto por la Fiscalía Primera de Estructura de Apoyo para FONCOLPUERTOS, pues en decisión confirmada por la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, acusó a Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez por el delito de peculado por apropiación y, dispuso la suspensión de dicho acto administrativo.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 19 de marzo de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó correr traslado de la demanda al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esta ciudad, a la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 2.

Posteriormente, en auto de 27 de marzo de 2019, también vinculó como demandante a la Fiscalía Primera de Estructura de Apoyo para FONCOLPUERTOS. RESULTADOS PROBATORIOS 1. La Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá adujo que, conoció en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación de 20 de diciembre de 2011, proferida por la Fiscalía Primera de la Estructura de Apoyo de FONCOLPUERTOS –Unidad de Anticorrupción-, dentro de la investigación No. 2040, seguida contra Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, por el punible de peculado por apropiación. 2.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) manifestó que, la presente acción de tutela es improcedente como quiera que, la misma no es dable frente actos administrativos, máxime si se tiene en cuenta, que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial. Además, refirió que, el demandante no acreditó que se le haya causado un perjuicio irremediable. 3.

La Dirección Seccional de Fiscalías de esta ciudad adujo que, no ha vulnerado las garantías constitucionales del actor, dado que las actuaciones cuestionadas, no han sido ejecutadas por esa dependencia del ente acusador. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 2 de abril de 2019, negando el amparo invocado, al considerar que, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es, constituirse como sujeto procesal –tercero incidental- para ser reconocido dentro de la actuación penal censurada, en los términos del artículo 138 de la Ley 600 de 2000.

De igual modo indicó que, en el caso concreto no se le está causando un perjuicio irremediable al accionante, por cuanto, pese a que es una persona de la tercera edad y de padece una patología denominada “ carcinoma vocal de cuerda izquierda y región subglótica ”, lo cierto es que, el acto administrativo que se suspendió, fue aquel que le reconoció su indexación pensional y, no su mesada de jubilación, situación de la cual se deriva que cuenta con los medios económicos para garantizar sus necesidades básicas.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el apoderado del accionante lo impugnó, insistiendo en que la acción de tutela es procedente, ante la evidente vulneración de los derechos fundamentales de su poderdante, pues se obvió que además de ser una persona de la tercera edad, actualmente está diagnosticado con un cáncer denominado “ carcinoma vocal de cuerda izquierda y región subglótica ”, condiciones que lo tornan un sujeto de especial protección por parte del Estado, sin que sea dable afirmar que cuenta con otros medios de defensa judicial, pues los mismos, resultan ineficaces frente a las especiales condiciones del vulnerabilidad del accionante.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia el 2 de abril de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al ser su superior funcional. 2.

En el presente asunto, a partir de los hechos que constituyen el objeto de la acción de tutela formulada por el apoderado de LUIS FARIT ALVARADO MIRANDA, se puede colegir que lo pretendido es que el juez constitucional deje sin efectos la Resolución No. RDP025460 de 23 de junio de 2015, a través de la cual, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, suspendió el acto administrativo que reajustó su mesada pensional. 3.

Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas se han ejercido y resuelto los recursos previstos en la ley. Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). 4. Ahora, ha explicado la Sala[footnoteRef:1] que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello además de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. [1: Ver entre otras, STP5211-2019, 30 abr. 20419, rad. 103862, STP5068-2019, 23 abr. 2019, rad. 104070 y STP5103-2019, 23 abr. 2019, rad. 104094. ] 5.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Así las cosas, mientras un proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 6. En el presente caso, la tutela es improcedente, ya que según lo informado por las partes accionadas, el proceso censurado está en trámite, esto es, en pleno desarrollo de la etapa de juzgamiento en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, por lo cual, el actor tiene como escenario natural las diligencias penales adelantadas contra Manuel Heriberto Zabaleta, ex Gerente de FONCOLPUERTOS, actuación en la que podrá solicitar el restablecimiento de la indexación pensional que le fue reconocida, ello, a través de la figura de tercero incidental, tal como lo prevé el artículo 138 de la Ley 600 de 2000, normatividad por la cual se regula la actuación referida: (…) Es toda persona natural o jurídica, que sin estar obligada a responder penalmente por razón de la conducta punible, tenga un derecho económico afectado dentro de la actuación procesal.

El tercero incidental podrá personalmente o por intermedio de abogado, ejercer las pretensiones que le correspondan dentro de la actuación. Podrá solicitar la práctica de pruebas relacionadas con su pretensión, intervenir en la realización de las mismas, interponer recursos contra la providencia que decida el incidente y contra las demás que se profieran en su trámite, así como formular alegaciones de conclusión cuando sea el caso.

Su actuación queda limitada al trámite del incidente. 7. Esto significa que, por estar en curso el proceso, se torna improcedente la solicitud de amparo, pues a través de este mecanismo no se puede desconocer las instancias propias del juez natural, máxime cuando de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela «Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 8. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional (ST-184 de 2009), ha señalado que: Una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad.

Por esto, dentro de las causales de improcedencia de la misma, contempladas en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra la existencia de otros medios de defensa judicial. Así, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial para resolver las controversias jurídicas en torno al reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, ya que para tales efectos existen las jurisdicciones competentes.

En este orden, al ser la acción de tutela subsidiaria, sólo es procedente cuando la persona no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando el existente sea ineficaz o se instaure para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Pretender lo contrario, esto es, la competencia principal del juez de derechos fundamentales para resolver los conflictos relacionados con prestaciones sociales, es desconocer el carácter extraordinario y residual que caracteriza al amparo constitucional. 9.

Ahora, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (T-318 de 2017): En cuanto al primer supuesto, es decir, el relativo a evitar un perjuicio irremediable, se fundamenta en que la persona tiene a su alcance un medio idóneo y eficaz para la defensa de sus derechos fundamentales, pero que, en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el amparo constitucional se convierte en un mecanismo procedente para brindarle, de manera transitorio, la protección de sus derechos fundamentales, mientras que el juez natural resuelve el caso.

Frente al particular, esta Corporación, en Sentencia T-494 de 2010, señaló: “ La jurisprudencia de la Corte Constitucional   ha precisado que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea: (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consuma un daño antijurídico en forma irreparable. ” Conforme a estos criterios, la Corte ha conceptualizado el perjuicio irremediable, así: “ (…) De acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable ”.

Así mismo, este Tribunal, ha destacado que cuando se trata de esta hipótesis, el accionante deberá acreditar:  i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo” No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no se acreditó. Además, el apoderado del actor, trae a colación como sustento de su petición de amparo la sentencia proferida por la Corte Constitucional (T-199 de 2018), en la cual, se estableció que solo es dable “ suspender el pago de prestaciones pensionales y posteriormente revocar de manera unilateral los actos irregulares que los reconocieron, si acaecieron actos o hechos manifiestamente ilegales, por parte de su beneficiario, que le permitieron acceder a ellos, siempre y cuando la Administración y toda entidad encargada del reconocimiento y pago de mesadas pensionales adelante los trámites tendientes a dicha suspensión y revocatoria, observando estrictamente el debido proceso”, situación que en su caso no se presentó. Así, evidencia la Sala que en los eventos analizados por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional en dicha oportunidad, al igual que, en el asunto que ocupó la atención de una de las Salas de Tutelas de esta Corporación (CSJ, 21 feb. 2019, rad. 102195), para amparar los derechos en un trámite tutelar similar al que es objeto ahora de estudio, los accionantes además de tratarse de sujetos de especial protección por parte del Estado, no contaban con los recursos necesarios para su congrua subsistencia, circunstancia ésta última que en el caso concreto no se presenta.

En efecto, aunque ciertamente LUIS FARIT ALVARADO MIRANDA tiene 77 años de edad y padece de un “ carcinoma vocal de cuerda izquierda y región subglótica ”, lo cierto es que, basta revisar la resolución que se censura y que se solicitó dejar sin efectos para concluir que el actor en manera alguna ha dejado de percibir su prestación social, pues, pese a que se dispuso la suspensión de su reajuste pensional, también lo es que, aún percibe una parte de la misma reconocida a su favor, lo cual permite advertir que su mínimo vital y el de su núcleo familiar se encuentra garantizado, pues actualmente se encuentra recibiendo una mesada pensional. 10.

Bajo este entendido, el quejoso pretende que el juez constitucional incursione en un conflicto penal, dejando sin efecto además una resolución judicial que ha hecho tránsito a cosa juzgada, pues el fundamento de la decisión que ordenó la suspensión del reajuste de la mesada pensional recibida por el accionante, fue la acusación proferida contra Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, por el delito de peculado por apropiación, desconociendo por completo que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas se han ejercido y resuelto los recursos previstos en la ley.

En ese orden, es claro que al estar aún en trámite el proceso penal en el que se ordenó la suspensión del reajuste pensional reconocido al actor, el cual se encuentra en la etapa de juzgamiento, impide al demandante solicitar la protección constitucional, pues ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento.

Es al interior de dicho trámite que el accionante cuenta con eficaces mecanismos de defensa para el restablecimiento de los derechos presuntamente lesionados, dado que ni siquiera se ha dictado fallo que ponga fin a la actuación, en la cual podrá presentar un trámite incidental, aportar pruebas, alegar que la pensión fue legalmente reconocida y pagada, y ante eventuales decisiones desfavorables, interponer los recursos a que hayan lugar. 11.

Lo anterior es suficiente para concluir que la petición de amparo para los derechos fundamentales invocados por el apoderado del demandante es improcedente, razones por las que se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. Remitir copia de la presente decisión a la actuación penal objeto de censura. 3. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15