Tutela de 1ª instancia nº 104777 Moisés Alirio Bello Forero EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP7023-2019 Radicación n° 104777 Acta 132. Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO Se decide en primera instancia la tutela promovida por Moisés Alirio Bello Forero, en protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá; trámite al cual se vinculó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, así como a las partes e intervinientes dentro de la causa penal 11001600002820160342400.

II.

ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS 1. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, en contra de Moisés Alirio Bello Forero y Jhon Smith Cardozo Torres se adelantó proceso penal en el Juzgado 35 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, por el delito de homicidio culposo. 2.

El asunto llegó hasta la audiencia preparatoria y se programó el inicio del juicio oral. En ese interregno, la Fiscalía presentó un preacuerdo con el co-acusado Cardozo Torres, por lo cual citó a diligencia de verificación del convenio, la cual tuvo ocurrencia el 31 de mayo de 2018. 3. Comoquiera que el director del proceso impartió aprobación, dictó sentencia el 28 de junio siguiente, y condenó a Jhon Smith Cardozo Torres.

A su vez, dispuso la ruptura de la unidad procesal para que se continuara la actuación en contra del actual accionante. 4. En el radicado seguido contra Moisés Alirio Bello Forero, 11001600002820160342400, la Jueza 35 Penal del Circuito de Conocimiento en mención, se declaró impedida para conocer dicha causa, pues al haber emitido fallo contra el co-procesado, conoció de las pruebas y comprometió su criterio. 5.

El asunto pasó al Juzgado 47 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, cuya dependencia, no admitió el impedimento manifestado. En consecuencia, remitió la actuación a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Bogotá para los fines indicados en el inciso final del artículo 57 del Código de Procedimiento Penal. 6. La Colegiatura, el 15 de noviembre de 2018 declaró infundado el motivo impediente, por lo tanto el asunto regresó al Juzgado 35 Penal del Circuito de la capital, quien dispuso la continuación del juicio oral. 7.

Moisés Alirio Bello Forero acudió a la presente acción de tutela tras estimar violado su derecho al debido proceso, dado que, a su juicio, será juzgado por un operador judicial carente de neutralidad, con prejuicios y que conoce los elementos materiales en su contra. 8. Agregó que si bien interpuso nulidad al interior del proceso, ésta solo se decidirá en la sentencia por lo que mientras ello ocurre seguirá siendo sometido a un juicio parcializado.

III. PRETENSIONES Van dirigidas a que se conceda la dispensa de su derecho fundamental y, en consecuencia, se envíe el proceso adelantado en su contra a la oficina judicial para ser repartido. IV. INFORMES DE LOS ENTES ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. La Juez 35 Penal del Circuito de Bogotá ratificó el recuento procesal hecho con anterioridad, y en cuanto a la inconformidad del accionante, indicó que actualmente adelanta el proceso penal en su contra, en acatamiento de la orden dada por el superior jerárquico, que dispuso declarar infundado el impedimento. 2.

El apoderado de víctimas dentro de la causa penal en cuestión, manifestó que se atiene a lo ya resuelto por el Tribunal Superior de esa ciudad. 3. El fiscal 9º Seccional de la Unidad de delitos contra la vida e integridad personal de esta urbe, expresó que en el trámite de interés, se han respetado todas las garantías a las partes. 4. El Magistrado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la capital, indicó que no ha vulnerado derechos del actor, pues decidió el impedimento con fundamento en que el ya mencionado Juez 35 Penal del Circuito, al momento de emitir fallo contra Jhon Smith Cardozo Torres, no se refirió a la responsabilidad del actual demandante.

Además, estimó que la tutela es improcedente por existencia de proceso penal en curso. V. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el canon 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse en tanto está involucrado el Tribunal Superior de Bogotá, del cual la Corte es superior funcional. 2.

La máxima autoridad de la jurisdicción Constitucional ha sostenido, de manera insistente (primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, entre otras), que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. 3.

Excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para la protección de derechos fundamentales que resultan violados cuando en el trámite judicial se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas fuera del ámbito funcional; en forma contraria a la ley, esto es, si se configuran las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente instituido, resulta claramente ineficaz para la defensa de dichas prerrogativas, suceso en el cual procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. 4.

En el sub judice, el problema jurídico se contrae a verificar si se vulneró la garantía fundamental al debido proceso de Moisés Alirio Bello Forero en la decisión de 15 de noviembre de 2018, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declaró infundado la causal de impedimento formulada por el titular del Juzgado 35 Penal del Circuito de esa ciudad.

A juicio del actor, el proceso penal no debe continuar en esa unidad judicial, pues dicho servidor ya conoció las pruebas y comprometió su criterio al resolver el asunto seguido contra el co-procesado Jhon Smith Cardozo Torres. 5. Pues bien, del devenir procesal es claro para esta Sala que la pretensión de la implicada es utilizar este mecanismo constitucional de carácter preferente y sumario, para insistir en su idea de separar del conocimiento al Juez 35 Penal del Circuito de la capital de la República, ya que los resultados al interior del proceso no fueron de su agrado. 6.

Una vez manifestado el impedimento, el asunto surtió el trámite legal, se remitió al juez homólogo, quien negó dicha circunstancia, y lo remitió al superior común, mismo que el 15 de noviembre de 2018, lo declaró infundado. 7. Si ello es así, como evidentemente lo es, el planteamiento jurídico ya fue propuesto y resuelto por el juez natural, de ahí que es nítida la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para pronunciarse sobre tales inconformidades del demandante para con los funcionarios que adelantan el proceso. 8.

Y es que, no puede pasarse por alto que el proceso se encuentra en curso, razón suficiente para indicar que mientras ello sea así, cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario; como en efecto se está haciendo, al promover el actor nulidad procesal sobre la base de la negativa recibida, y que será resuelta en la sentencia, en cuya oportunidad, podrá ejercer los medios de impugnación que estime conveniente. 9.

Así, la improcedencia se ratifica, al recordar que mientras el asunto esté en trámite las decisiones provisionales que se tomen en el transcurso de la actuación penal no pueden estar siempre forzadas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales. 10.

En efecto, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela: […] Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 11. En el mismo sentido, el numeral 1º del canon 6º del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», dispuso: […] La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 12. En virtud de las disposiciones indicadas, se ha sostenido en repetidas ocasiones[footnoteRef:1] que la acción se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la tutela sólo procede cuando se haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. [1: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 13. Lo anterior, sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por la actora resulta improcedente, ya que se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo impetrado por Moisés Alirio Bello Forero.

SEGUNDO: NOTIFICAR, esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente, en el caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9