Impugnación Rad. 95892 ÓSCAR FERNANDO GUTIÉRREZ ZAPATA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP699-2018 Radicación n.° 95892 (Aprobación Acta No. 15) Bogotá. D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala la impugnación interpuesta por ÓSCAR FERNANDO GUTIÉRREZ ZAPATA, contra el fallo proferido el 8 de noviembre de 2017, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. Trámite al cual se ordenó vincular a la Vicefiscal General de la Nación, a las Direcciones Ejecutivas y de Talento Humano de la entidad, así como a la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: Explica el accionante que siempre ha sido el líder y cabeza visible de su familia materna y desde que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación en el año 2009, asumió “las riendas del hogar”, dado que su hermano apenas estaba terminando el bachillerato, sus dos hermanas ya habían conformado sus propios hogares y su madre no laboraba.

Debido a la avanzada edad y a los problemas de salud de su abuela materna, quien reside en el municipio de Betania, su progenitora se trasladó a dicha municipalidad, haciéndose él cargo de las necesidades de sus dos ascendentes. Señala, igualmente, que a una de sus hermanas le fue detectado cáncer de cuello uterino, por lo que también se hizo cargo de ella y de su hijo de 16 años, cuyo padre hasta ahora ha permanecido ausente de su cuidado.

Refiere que desde abril de 2012 comenzó a laborar en la antigua Unidad BACRIM de la Fiscalía (hoy Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales). En el mes de diciembre del mismo año fue asignado a la Fiscalía 62 Especializada, la cual tenía como objetivo “atacar” las bandas criminales que operaban en el Departamento del Chocó, por lo que fue trasladado en comisión a la ciudad de Quibdó. Asegura que por las labores del Despacho al que estaba asignado, fueron condenadas 169 personas, todas ellas vinculadas a grupos ilegales.

Desde el 20 de junio de esta anualidad se encuentra en comisión de servicios en la Fiscalía 135 Especializada de Yopal (EDA-Hidrocarburos), asignación que inicialmente tenía un término de 6 meses. Allí, afirma, se le estaba pagando “un sobresueldo”, además de ser libre de alimentación y alojamiento, situación que significó un gran alivio económico teniendo en cuenta las obligaciones que tiene para con su familia.

Sostiene que la comisión en la que se encontraba fue cancelada y mediante Resolución 1-0616 del 11 de octubre de 2017, se ordenó su traslado a la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales con sede en la ciudad de Quibdó (Chocó). Califica como irracional y arbitraria la orden emitida en su caso, pues insiste que por las labores de la Fiscalía Especializada a la que estuvo asignado, fueron condenadas varias personas, muchas de las cuales han recobrado su libertad.

Argumenta, asimismo, que la determinación adoptada a través de la Resolución 1-0616 de 2017 desmejora su situación familiar, económica, afectiva y laboral, pues además de que le imposibilitaría estar pendiente de su familia, la cual requiere de su apoyo y asistencia, sus gastos se incrementarían en la ciudad de Quibdó, viéndose además afectados sus parientes a quienes les brinda respaldo económico.

Considera como un castigo la decisión de la Fiscalía General de la Nación de trasladarlo al Departamento del Chocó, desconociendo tanto las circunstancias particulares de su grupo familiar, el cual se vería perjudicado por su ausencia, como también la situación de la unidad de fiscalía a la cual pertenece, pues existe una gran falencia de asistentes y a los pocos que hay se les asignan labores de dos despachos diferentes.

De acuerdo con lo expuesto, solicita se amparen no solo sus derechos fundamentales sino también los de su familia y, en consecuencia, se ordene a la Fiscalía General de la Nación dejar sin efectos la Resolución 1-0616 del 11 de octubre de 2017, en lo que a él corresponde. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín denegó por improcedente la protección deprecada.

Precisó que existen mecanismos de defensa judicial idóneos para cuestionar la legalidad del acto administrativo que dispuso su traslado, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que descarta el presupuesto de subsidiariedad. Indicó que no se está ante un perjuicio irremediable, pues el accionante no logró acreditar la urgencia, gravedad e inminencia exigidas en estos casos.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante impugnó el fallo. Considera que existen restricciones constitucionales al ejercicio del ius variandi, entre ellos, que el mismo no puede desconocer derechos fundamentales. Aseguró que en su caso, en el que está comprometido la estabilidad de su núcleo familiar, la Fiscalía se limita a oponerle razones del servicio inexistentes, lo que, a su juicio, es discriminatorio.

Sostiene que la decisión cuestionada pone en riesgo su salud, pues en Quibdó no existe agua potable ni hospital de tercer nivel y se caracteriza por ser una zona de alta proliferación de enfermedades tropicales. Agregó que su traslado no está materialmente justificado, pues, en todo caso, la congestión de los despachos es un problema que afronta la Fiscalía a nivel nacional.

Por todo lo anterior, pide el amparo de sus derechos. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.

El “ ius variandi ” ha sido definido como “ la potestad del patrono en ejercicio de su poder subordinante para alterar las condiciones en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo de sus empleados. ” No obstante, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en virtud de los artículos 25 y 32 superiores, la posibilidad de determinar las características de la labor no es absoluta, pues debe sujetarse a los parámetros constitucionales y legales, sin alterar las condiciones dignas y justas en las que los empleados realizan sus labores.

De la misma forma, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para cuestionar las decisiones de entidades públicas relacionadas con el traslado de sus funcionarios, puesto que se trata de actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, de manera excepcional, cuando el juez evidencie que la decisión fue adoptada de forma arbitraria y que ello además, amenaza o viola los derechos fundamentales del destinatario de la medida, debe intervenir para analizar la corrección de la orden de traslado.

Así, la jurisprudencia constitucional ha venido fijando ciertas reglas que indican en qué casos se cumplen dichas situaciones, concretamente, cuando el “traslado (i) le genere al trabajador serios problemas de salud; (ii) ponga en peligro su vida o integridad o las de su familia; (iii) incida gravemente en el estado de salud de familiares que dependan de él; o (iv) se rompa de manera definitiva el núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o circunstancias superables.” En cada caso le corresponderá al interesado acreditar la ocurrencia de alguno de estos supuestos.

Análisis del caso concreto 1. Mediante Resolución 1-0616 del 11 de octubre de 2017, la Vicefiscal General de la Nación ordenó el traslado, entre otros, de ÓSCAR FERNANDO GUTIÉRREZ ZAPATA, asistente de Fiscal IV, de la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales de Medellín a su homóloga con sede en la cuidad de Quibdó (Chocó). 2.

Para esta Corporación, las circunstancias expuestas por el demandante en el escrito de tutela no tienen la entidad suficiente para concluir que la decisión cuestionada viola sus derechos fundamentales o los de su núcleo familiar. A esta determinación se llega a partir de las siguientes consideraciones: 2.1. En primer lugar, atendiendo la naturaleza global y flexible de la planta de personal al servicio de la Fiscalía General de la Nación, se advierte que la decisión de trasladar al peticionario al cargo de asistente de Fiscal IV, de la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales de Quibdó, no es arbitraria, pues se funda en razones válidas del servicio.

En efecto, en el correspondiente acto administrativo se indicó que “ por estrictas necesidades del servicio, se hace necesario reubicar los siguientes empleos ”, dentro de los que se encuentra el ejercido por el ahora accionante. Debe recordarse que cuando se trata de plantas globales y flexibles el director dispone de una discrecionalidad más amplia al momento de valorar las circunstancias para ordenar traslados de una ciudad a otra, en cumplimiento de los principios que orientan la función pública.

De esta manera, la estabilidad de quienes trabajan en instituciones con planta global es menor a la de aquellos que lo hacen en otro tipo de entidad, pues razones de interés general justifican un tratamiento distinto. Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó: La planta de personal global y flexible tiene por fin garantizarle a la administración pública mayor capacidad de manejo de su planta de funcionarios, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficiente con las funciones que le corresponden.

Este es, pues, un punto en el que existe tensión entre el interés general y los deberes del Estado, y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, no es claro que el establecimiento de una planta global afecte el núcleo esencial de la estabilidad y los derechos de los trabajadores, ya que éstos siguen gozando de ellos, pero en una forma tal que se armonizan con el interés de elevar la eficiencia de la administración. 2.2.

En segundo lugar, la Sala observa que la resolución sustentó la decisión en las facultades conferidas por el numeral 26 del artículo 4º del Decreto-Ley 016 de 2014, según el cual, los servidores de esa entidad pueden ser trasladados por necesidades del servicio, únicamente dentro de la planta de personal donde se encuentre ubicado el empleo. 2.3.

Adicionalmente, se considera que dicha determinación no vulnera de forma grave y directa los derechos fundamentales del accionante ni de su familia, pues no se probó en el trámite de tutela que su traslado implique la afectación de su estado de salud o de sus consanguíneos; o que ponga en serio peligro su vida o integridad personal; ni mucho menos que se rompa de manera definitiva su núcleo familiar.

En relación con el aspecto que invoca el accionante, esto es, que el traslado pone en riesgo su salud, se advierte que dicho reparo se funda en especulaciones, pues aunque es innegable las dificultades por las que atraviesa el departamento del Chocó, no puede asegurarse que la permanencia del actor en dicho territorio, per se, conllevará la adquisición de algún padecimiento de tipo tropical, como lo anuncia. Se trata entonces de unas eventualidades superables. 3.

En ese orden de ideas, el traslado ordenado no impone cargas desproporcionadas e irrazonables sobre el accionante ni sus familiares, pues si bien supone reacomodar las condiciones de vida y cambiar la cotidianidad de sus actividades, ello no desborda el margen soportable de desequilibrio en la relación familiar, que es consecuencia lógica de la separación transitoria a la que deben someterse sus integrantes, a fin de atender compromisos laborales y académicos.

Aunque para la Sala es comprensible la inconformidad del peticionario, lo cierto es que no se advierte una situación que tenga la entidad suficiente para que se adopten determinaciones en sede constitucional, menos aún, si la procedencia de la tutela en estos casos, es estricta y limitada a aquellos supuestos en los que se ponga en serio peligro la vida o la integridad del servidor público o de su familia, o se afecte su salud de manera grave, lo que no ocurre en este caso. 4.

Con base en las anteriores consideraciones, la Corte encuentra que en este asunto no es procedente la acción de tutela para enervar la acción de la administración. La resolución cuestionada, a través de la cual se ordena el traslado laboral del accionante, constituye un acto susceptible de ser debatido en la jurisdicción contencioso administrativa mediante los medios de control establecidos para tal fin.

Es en ese escenario donde se pueden solicitar las medidas provisionales de la suspensión del acto administrativo y controvertir la legalidad del mismo. Aparte de lo anterior, se advierte que las supuestas condiciones que tilda de urgentes e inminentes en sede constitucional, existían al momento en que se profirió su traslado a Quibdó, por lo que no se entiende por qué no se ha acudido a las acciones pertinentes a fin de enervar la actuación de la administración. Siendo así y teniendo en cuenta que no se cumplen los requisitos para la procedencia excepcional de la tutela, la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-468 de 2002 � Sentencia T-608 de 2014 � Sentencia T-325 de 2010 � Sentencia T-608 de 2014 � Fl.89 � Sentencia T-425 de 2015 � Ibidem � Sentencia T-715 de 1996 PAGE 11