STP6989-2022 — Corte Suprema

STP6989-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2022

Magistrado ponente: Diego Eugenio Corredor Beltrán

Decreto 1415 de 2021Decreto 2591 de 1991Decreto 333 de 2021

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA - Negación de la solicitud de nulidad por falta de competencia ACCIÓN DE TUTELA - Jurisdicción y competencia: factores de competencia ACCIÓN DE TUTELA - Jurisdicción y competencia - Principio de la perpetuatio jurisdictionis: una vez que el juzgador determine que está habilitado para rituar una controversia, no es posible que se desprenda de la contienda con posterioridad ACCIÓN DE TUTELA - Jurisdicción y competencia - Reglas de reparto: finalidad ACCIÓN DE TUTELA - Negación de la solicitud de nulidad por indebida notificación de la demanda, al encontrarse saneada ACCIÓN DE TUTELA - Negación de la solicitud de nulidad por notificación tardía del fallo por falta de transcendencia, al haber tenido la oportunidad de impugnarlo y exponer los motivos de inconformidad Tesis: «Debido a que la recurrente esbozó tres (3) argumentos que fundamentan su solicitud de nulidad, la Sala se detendrá a resolverlas, incluso antes de enunciar porqué es competente para analizar en segunda instancia este caso, habida cuenta que tales planteamientos logran cuestionar ese aspecto procesal de este trámite constitucional. A ello se añade que, en caso de prosperar la aludida postulación, no existiría mérito para pronunciarse sobre la problemática que subsiste en el presente asunto breve y sumario, dado el alcance de la citada figura jurídica. Entonces, respecto al primer argumento de la nulidad, consistente en que, con ocasión a las reglas de reparto (Decreto 333 de 2021), este asunto tiene que conocerlo en primera instancia una autoridad de la jurisdicción contenciosa administrativa, para la Sala no es de recibo que tal planteamiento solo se haya efectuado en sede de impugnación, bajo el sofisma relacionado con que Amparo Torres Ramos no tuvo tiempo para exponerlo en el informe que rindió. Ello, porque de la lectura de ese escrito se desprende la solvencia que tiene en el conocimiento de la acción pública de la tutela. Por tanto, la inoportuna manifestación de dicho argumento puede ser suficiente para desestimar su postulación, pues permitió que el A quo constitucional fallara el caso donde tiene interés, sin oponerse a ello. Sin embargo, a manera de pedagogía ha de responderse que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la cual se apoya en los artículos 86 Superior y 8° del Título Transitorio de la Constitución, así como en los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991, existen tres factores de asignación de competencia en materia de tutela. A saber: (i) El factor territorial, en virtud del cual son competentes “a prevención” los jueces con jurisdicción en el lugar donde: (a) ocurre la vulneración o la amenaza que motiva la presentación de la solicitud, o (b) donde se produzcan sus efectos; (ii) El factor subjetivo, que corresponde al caso de las acciones de tutela interpuestas en contra de: (a) los medios de comunicación, cuyo conocimiento fue asignado a los jueces del circuito, de conformidad con el factor territorial; y (b) las autoridades de la Jurisdicción Especial para la Paz, cuya resolución corresponde al Tribunal para la Paz; y (iii) El factor funcional, que debe ser verificado por las autoridades judiciales al momento de asumir el conocimiento de la impugnación de una sentencia de tutela, lo cual implica que únicamente pueden conocer de ella las autoridades judiciales que tengan la condición de “superior jerárquico correspondiente” en los términos establecidos en la jurisprudencia. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en virtud del principio de perpetuatio jurisdictionis, cuando el juez conoce una solicitud de amparo, radica en cabeza suya la competencia y ésta no puede ser alterada ni en primera ni en segunda instancia, porque de lo contrario se afectaría gravemente la finalidad de la acción de tutela: la protección inmediata de los derechos fundamentales. Ello, sin perjuicio de que, la propia autoridad que asumió el conocimiento del asunto, eventualmente puede percibir con posterioridad que se encuentra involucrada en la misma actuación y -excepcionalmente- quede habilitada para remitirla a quien estime competente, con la finalidad de garantizar imparcialidad en la resolución del caso. Según la jurisprudencia constitucional, el Decreto 333 de 2021 nunca podrá ser usado por las autoridades judiciales para declarar su falta de competencia, porque esa forma de proceder se opone, principalmente, al derecho al acceso a la administración de justicia, dado que “no existe fundamento alguno para asumir este conjunto normativo como un mandato procesal del que dependa la resolución del asunto en sede de instancia”. Con base en ese marco normativo y jurisprudencial, se explica que las reglas de reparto aludidas por la recurrente solo buscan propiciar un equilibrio en las cargas laborales de los distintos funcionarios judiciales a nivel nacional, a efectos de evitar la congestión en determinados y específicos despachos, bien sean unipersonales o plurales, mas no ensayar novedosos factores de competencia, a modo de derruir la sostenida tradición al respecto. Entonces, el suceso que el A quo constitucional haya desatendido el Decreto 333 de 2021, de manera alguna se erige en motivo fundante de la nulidad invocada, porque su obrar únicamente implicó renunciar, si así se quiere percibir, a una salida o egreso de una actuación, en los términos estadísticos con los que el Consejo Superior de la Judicatura mide la producción de los funcionarios judiciales. En el evento que el Tribunal Superior de Bogotá haya remitido el asunto a la jurisdicción contenciosa administrativa, so pretexto del mencionado acto administrativo, y la autoridad que lo hubiere recibido hubiese rehusado el conocimiento con similar criterio, lo que existiría es lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado conflicto aparente de competencia, pues tal disputa estaría basada en una disposición normativa que no resulta oponible a los factores de competencia en materia de tutelas. En sentido contrario, el hecho que el Tribunal Superior de Bogotá resolviera la demanda de tutela contribuyó al reconocimiento de los principios de celeridad y eficacia en la administración de justicia, así como a la naturaleza misma de la acción de tutela, en cuanto mecanismo constitucional para la resolución inmediata de vulneraciones de derechos fundamentales, porque se trató de la primera autoridad judicial con competencia a la que se le asignó su conocimiento. En consecuencia, se desestima el primer argumento empleado por la impugnante para sustentar su nulidad. En cuanto al segundo, similar suerte ha de correr, porque jamás planteó la supuesta indebida notificación de la demanda de amparo, pese a ser vinculada a la actuación como tercera con interés, ante el fallador de primera instancia. Por su silencio, se advierte que toleró y subsanó el defecto enrostrado. Es más, tal y como lo adujo en el cargo anterior, en virtud del traslado del libelo introductorio que en su momento efectuó el titular del juzgado accionado a ella, se refirió a los hechos que sirvieron de pábulo a Karen Johanna Correa Ibáñez para promover su solicitud de resguardo, al paso que se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Ello permite inferir razonablemente que, a pesar del presunto vicio alegado, el acto procesal de la notificación cumplió su finalidad. Con todo, la recurrente reconoce que fue informada oportunamente acerca de la existencia de la demanda de tutela que puede ocasionar enormes consecuencias negativas a sus intereses y que ejerció cabalmente su derecho de defensa y contradicción, al punto que uno de sus reparos en sede de impugnación consiste precisamente en que el Tribunal dejó de pronunciarse sobre varios aspectos neurálgicos que evidenció en su memorial defensivo. Por tanto, también se desestima el referido planteamiento. En relación con el tercer argumento fundante de su nulidad, donde la impugnante da a entender sobre la aparente notificación tardía o la presunta falta de notificación del fallo cuestionado, ha de indicarse que, si el enteramiento de la providencia por el cual protesta no fue en tiempo, tal suceso resulta intrascendente para lo pretendido, porque, en todo caso, supo de la decisión que la ha afectado, al extremo que expuso sus disensos respecto de ella, con lo cual se desmiente la ausencia de comunicación de dicha determinación. Por ende, se desestima el argumento estudiado. Analizado lo anterior, se procede a abordar el fondo de lo debatido». ACCIÓN DE TUTELA - Jurisdicción y competencia: competencia de la Corte Suprema de Justicia para conocer, en segunda instancia, la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado 12 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá Tesis «De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto refuta la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Concurso de méritos - Procedencia de la acción: asunto de relevancia constitucional ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Principio de subsidiariedad y residualidad: innecesaridad de interponer previamente reposición u otro recurso administrativo para presentar la acción ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Principio de subsidiariedad y residualidad - Improcedencia de la acción cuando concurre otro mecanismo de defensa judicial: obligación del juez de valorar, en cada caso concreto, la idoneidad del mecanismo de defensa judicial ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Concurso de méritos - Procedencia excepcional de la acción: ineficacia del otro mecanismo de defensa judicial ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Principio de inmediatez: observancia del principio Tesis: «El asunto cuestionado ostenta trascendencia constitucional, por cuanto se refiere al presunto desconocimiento de la jurisprudencia constitucional en lo referente al derecho al acceso de cargos públicos. La peticionaria expone que el yerro en el que incurrió el funcionario es de tal magnitud que vulnera sus derechos fundamentales. En cuanto a la subsidiariedad, se advierte que debe ser abordada desde dos perspectivas. La primera, la supuesta exigencia del agotamiento de los recursos al interior de la actuación administrativa a cargo del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá. Y el segundo, de cara a la existencia de mecanismos de defensa judicial ordinarios, tal como el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Sobre el primero, conviene señalar que, si bien es cierto, Karen Johanna Correa Ibáñez no promovió recurso horizontal frente al a la Resolución No. 08 de 24 de enero de 2022 proferida por el juzgado accionado, que dispuso “RECHAZAR LA POSTULACIÓN” de la demandante, también lo es que artículo 9 del Decreto 2591 de 1991 señala que: Artículo 9. Agotamiento de la vía gubernativa. No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela. El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (Énfasis fuera de texto) Con base en dicha disposición jurídica, resulta inviable exigir a la interesada la interposición del recurso de reposición, conforme lo plantea Amparo Torres Ramos, porque ello es contrario al régimen legal que regula esta acción constitucional. Acerca de la segunda arista formulada, es un hecho cierto que el citado acto administrativo es susceptible de controversia a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, como lo ha señalado la Corte Constitucional (CC SU-086/99; SU-613/02; SU-691/17, T- 464/19; entre otras) y esta Corporación (STP1750-2022; STC14559-2021; STC4966-2016; STC15814-2018; STL5516-2017, STP5322-2022, entre otras), la existencia del aludido instrumento de defensa no significa la improcedencia automática y absoluta de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales Puntualmente, en tratándose de concursos de méritos, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no siempre son eficaces para resolver el problema jurídico planteado. Ello, debido a que generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito, a eventualidades tales como que la lista de elegibles pierda su vigencia, se termine el período del cargo para el cual concursaron o se ocupe la vacante para la cual estaba aspirando. Escenarios en los cuales la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica que no comprende el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar. Además, significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico. En relación con la inmediatez, se percibe que la demanda de tutela fue promovida en un término prudencial, pues, entre la emisión de la resolución en mención (24 de enero de 2022) y la interposición de la presente protección (25 de enero de 2022), transcurrió menos de un (1) día. La libelista identificó con solvencia los hechos que, en su sentir, son generadores de la lesión enrostrada, así como los derechos agraviados. Además, la presente tutela no pretende controvertir un fallo proferido al interior de un asunto de similar naturaleza, sino un acto administrativo dentro del trámite de un concurso de méritos, cuya procedencia ha sido admitida de manera excepcional por la jurisprudencia constitucional (CC T-340 de 2020)”». DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Concurso de méritos en la Rama judicial: vulneración del derecho por desconocimiento del precedente constitucional, relativo al mérito como principio rector del acceso al empleo público DERECHO LABORAL - Laboral administrativo - Carrera judicial: el mérito, único criterio que debe regir el ingreso en la carrera DERECHO LABORAL - Laboral administrativo - Carrera administrativa: principio del mérito como desarrollo del derecho a la igualdad (c. j.) DERECHO LABORAL - Laboral administrativo - Nombramiento en provisionalidad: estabilidad laboral relativa DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS - Vulneración del derecho por falta de motivación de la resolución proferida por el Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, que rechaza la postulación de la accionante al cargo de secretaria ocupado en provisionalidad, por quien dice tener la condición de prepensionada DERECHO AL TRABAJO - Vulneración del derecho DERECHO A LA IGUALDAD - Vulneración del derecho Tesis: «De acuerdo con los antecedentes, Karen Johanna Correa Ibáñez superó satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos para la provisión de los cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicios, convocado mediante el Acuerdo Nº CSJBTA17-556 de 6 de octubre de 2017. De ahí que haya ocupado el lugar No. 79 para el cargo de Secretario de Juzgado de Circuito - Grado Nominado, en la lista de elegibles publicada el 24 de mayo de 2021 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en Resolución No. CSJBTR21-74. Con ocasión a su logro, dentro de los primeros cinco días hábiles del mes de diciembre de 2021, optó por dicho puesto de trabajo al interior del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá. Seguidamente, el titular de dicho despacho judicial dispuso, en Resolución No. 08 de 24 de enero de 2022, lo siguiente: PRIMERO: RECHAZAR LA POSTULACIÓN de la Doctora KAREN JOHANNA CORREA IBAÑEZ, identificada con cédula de ciudadanía número 1.020.716.427, para el cargo de SECRETARIA, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO: COMUNIQUESE la presente decisión a la interesada. TERCERO: OFÍCIESE a la Oficina de personal Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para lo de su cargo. CUARTO: Contra la presente actuación, procede el recurso de reposición. Para arribar a esa conclusión, el titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá consideró lo siguiente: 1. Que el cargo de Secretario de este despacho se encuentra vacante. 2. Que la Doctora KAREN JOHANNA CORREA IBAÑEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.020.716.427 ocupa el primer renglón de la lista de elegibles enviada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá- Cundinamarca, para ocupar dicho cargo en propiedad. 3. Sin embargo, en dicho cargo se encuentra actualmente, nombrada en provisionalidad la Doctora AMPARO TORRES RAMOS, portadora de la cédula de ciudadanía No. 51.876.046, quien por su edad y semanas cotizadas con fines pensionales se encuentra cobijada por “estabilidad laboral reforzada” pues se encuentra a menos de tres (3) años de cumplir con la edad necesaria para optar a una pensión por vejez. Condiciones que han sido corroboradas por el titular del despacho. 4. El Decreto 1415 de 4 de noviembre de 2021, establece: (…) 5. En Oficio CSJBTOP21-990 fechado el 16 de diciembre de 202, emanado de la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura Bogotá - Cundinamarca, en respuesta a consulta elevada por este despacho al respecto, señalo: (…) 6. Se precisa que este despacho no cuenta con otras vacantes disponibles que no representen una desmejora para las condiciones laborales de la prenombrada. Conforme a lo detallado, la Sala advierte que el líder del mencionado despacho judicial desconoció abiertamente la jurisprudencia constitucional referente al pilar del mérito como principio rector del acceso al empleo público (artículo 125 Superior, T-340 de 2020, T-464 de 2019, entre otras). En efecto, marginó tal precepto constitucional, a través del cual se pretende asegurar el cumplimiento de los fines estatales y de la función administrativa, previstos en los artículos 2 y 209 Superiores. Ello, con el objeto de que la prestación del servicio público sea por personas calificadas, lo cual se traduce en eficacia y eficiencia de dicha actividad, así como en la selección imparcial de la función pública, que redunda en la igualdad de trato y de oportunidades. Se recuerda que el establecimiento de concursos públicos implica que el mérito sea el criterio determinante para acceder a un cargo, donde cualquier persona puede participar, sin que dentro de este esquema se toleren tratos diferenciados injustificados, así como la arbitrariedad del nominador (T-340 de 2020). Concretamente, la Corte Constitucional ha sostenido, en pronunciamientos C-901 de 2008 y C-588 de 2009, que el principio de mérito: (…) constituye plena garantía que desarrolla el principio a la igualdad, en la medida en que contribuye a depurar las prácticas clientelistas o políticas en cuanto hace al nombramiento de los servidores públicos o cuando fuese necesario el ascenso o remoción de los mismos, lo que les permite brindarles protección y trato sin discriminación de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Así, el titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá también olvidó que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan los servidores públicos que se encuentran en provisionalidad es relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos (T-464 de 2019). De ese modo, los servidores públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculados con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos. Pues, se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público y han superado satisfactoriamente las etapas del mismo (T-464 de 2019). Entonces, el suceso que el funcionario accionado se haya opuesto al criterio obligatorio y vinculante en el marco del nombramiento de Karen Johanna Correa Ibáñez (ganadora del concurso de méritos) en el cargo en disputa, so pretexto de que Amparo Torres Ramos (persona vinculada en provisionalidad) es prepensionada, constituye una lesión a los derechos fundamentales de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, debido proceso, trabajo e igualdad de la peticionaria del resguardo. El agravio se torne más patente, si se tiene en cuenta que el titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá no justificó los motivos por los cuales se apartó de la línea jurisprudencial sobre la temática a la que estaba compelido a pronunciarse, al ser nominador en el citado concurso de méritos, donde Karen Johanna Correa Ibáñez es la protagonista principal. Pues, simplemente, le bastó la condición alegada por Amparo Torres Ramos, en franca desatención al ejercicio racional (ponderación) que la Corte Constitucional ha realizado de tiempo atrás, donde ha explicado que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público y han superado satisfactoriamente las etapas del mismo (T-464 de 2019) Por ese motivo, conforme se anunció, la Sala confirmará el amparo concedido por el Tribunal A quo, así como la orden impartida al mencionado funcionario judicial». DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - Desvinculación del cargo en provisionalidad: imposibilidad de disponer el reintegro de la accionante por cuanto ello vulneraría los derechos fundamentales de la accionante DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - Condición de prepensionado - Desvinculación del cargo en provisionalidad: inaplicabilidad del Decreto 1415 de 2021 en favor de la impugnante, porque la aludida normativa no cobija a los servidores de la Rama Judicial del Poder Público, sino de la Rama Ejecutiva Tesis «La Sala no puede acceder a la pretensión de la recurrente, consistente en ordenar su reintegro al cargo que ocupó dentro del juzgado en comento, porque ello vulneraría los derechos fundamentales de Karen Johanna Correa Ibáñez, quien, se insiste, accedió a la vacante, a través del concurso de méritos, e iría en contra de la jurisprudencia constitucional que reconoce la carrera administrativa como el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de empleos públicos (T-464 de 2019). Tampoco puede aplicar el Decreto 1415 de 2021 en favor de la impugnante, porque la aludida normatividad no cobija a los servidores de la Rama Judicial del Poder Público, sino de la Rama Ejecutiva. Con base en lo descrito, la emisión de esta sentencia implica que Karen Johanna Correa Ibáñez, permanezca en el cargo de Secretaria Nominada al interior del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, en propiedad”». ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala ordena como medida afirmativa para proteger a quien ocupaba el cargo en provisionalidad que, en el evento de existir vacantes disponibles al momento de la notificación de la sentencia, o en caso tal de que existan vacantes futuras en provisionalidad, el titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá nombre a la impugnante ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala ordena al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá buscar vacantes en beneficio de la impugnante, en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, al interior de la Seccional Bogotá, e informarle para que la recurrente manifieste al correspondiente nominador su intención de ocuparla y el funcionario valore la situación Tesis: «(…) lo anterior no puede conducir a la inobservancia de la situación que experimenta Amparo Torres Ramos, quien, se repite, es la persona que estuvo vinculada en provisionalidad en el cargo de Secretaria Nominada, al interior de dicha agencia judicial, hasta antes de que el juez demandado acatara el fallo impugnado, y quien alega ser prepensionada. Así, resulta plausible adoptar medidas positivas en su favor. Por ende, se modificará el fallo objetado, pues se adicionará que, únicamente, en el evento de existir vacantes disponibles al momento de la notificación de la presente decisión judicial, o en caso tal de que existan vacantes futuras en provisionalidad, el titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá debe nombrar a Amparo Torres Ramos en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, hasta tanto ese cargo se provea en propiedad, mediante el sistema de carrera, o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la ley y la jurisprudencia constitucional (T-464 de 2019), o hasta cuando la prepensionada cumpla las 1300 semanas de cotización (SU-003 de 2018), lo que ocurra primero. Igualmente, se añadirá que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá debe buscar vacantes en beneficio de Amparo Torres Ramos, en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, al interior de la Seccional Bogotá, e informarle acerca de esa circunstancia, para que la recurrente manifieste al correspondiente nominador su intención de ocuparla y el mencionado funcionario valore la situación, al punto que bien puede designarla hasta tanto ese cargo se provea en propiedad, mediante el sistema de carrera, o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la ley y la jurisprudencia constitucional (T-464 de 2019), o hasta cuando la prepensionada cumpla las 1300 semanas de cotización (SU-003 de 2018), lo que ocurra primero. Ello, en el evento de existir vacantes disponibles al momento de la notificación de la presente decisión judicial, o en caso tal de que existan vacantes futuras en provisionalidad».

Tutela de 2ª instancia n º 123408 CUI 11001220400020220025501 Karen Johanna Correa Ibáñez DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP6989-2022 Radicación n° 123408 Acta 103. Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por Amparo Torres Ramos, tercera con interés vinculada a este procedimiento, frente al fallo proferido el 7 de febrero de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos en favor de la accionante Karen Johanna Correa Ibáñez, presuntamente vulnerados por el Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá. Al trámite fue vinculado el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del libelo introductorio y de la información que reposa en el expediente, se advierte que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá convocó a todos los interesados en participar en el concurso de méritos para la provisión de los cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicios, mediante el Acuerdo Nº CSJBTA17-556 de 6 de octubre de 2017.

Luego de surtidas las etapas, dicha entidad conformó las correspondientes listas de elegibles el 24 de mayo de 2021. Para el caso de la especie, en Resolución No. CSJBTR21-74. En el registro para el cargo de Secretario de Juzgado de Circuito – Grado Nominado, la accionante Karen Johanna Correa Ibáñez obtuvo 587.04 puntos obtenidos, con lo cual ocupó el puesto No. 79 en la citada lista.

Mediante la Circular CSJBTC21-65 de 7 julio de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá solicitó a los despachos judiciales la actualización de la planta de personal con la finalidad de que las personas que se hallaran en situaciones especiales (embarazos, prepensionados, etc.), allegaran la correspondiente documentación. Dentro de los primeros cinco días hábiles de diciembre de 2021 fueron publicadas las vacantes definitivas respecto del mencionado cargo.

Así, la demandante optó por inscribirse para los puestos de trabajo existentes en los Juzgados 12 y 48 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, en ese intervalo de tiempo. Concomitantemente, el 2 de diciembre de 2021, el titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá presentó ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, un escrito donde manifestó que Amparo Torres Ramos ostenta estabilidad laboral reforzada al considerarla como prepensionada.

Frente a ello, dicha entidad respondió, en oficio CSJBTOP21-990 de 16 de diciembre de 2021, que, según la jurisprudencia constitucional, los casos de controversia entre las listas de elegibles y las condiciones de vulnerabilidad (prepensionados, madres cabeza de familia o enfermedad), corresponde «al nominador decidir de manera objetiva y ponderada a quién le asiste mejor derecho para ocupar el cargo en concurso; en tanto las decisiones administrativas de los jueces escapan a la competencia y facultades legales» de esa Corporación. Posteriormente, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá publicó las listas de elegibles en orden descendente para la provisión de varios cargos, a través del Acuerdo Nº CSJBTA21-95 de 23 de diciembre de 2021.

En ese acto administrativo figuran los escogidos por la libelista, en los siguientes lugares: Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá No. Cédula Nombres Apellidos Puntaje total 1 1.020.716.427 Karen Johana Correa Ibáñez 587,04 Juzgado 48 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá No. Cédula Nombres Apellidos Puntaje total 1 1.018.421.556 Carolina Navarro Bonilla 846,84 2 1.020.716.427 Karen Johana Correa Ibáñez 587,04 Seguidamente, el titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá dispuso, en Resolución No. 08 de 24 de enero de 2022, lo siguiente:

PRIMERO: RECHAZAR LA POSTULACIÓN de la Doctora KAREN JOHANNA CORREA IBAÑEZ, identificada con cédula de ciudadanía número 1.020.716.427, para el cargo de SECRETARIA, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO

COMUNIQUESE la presente decisión a la interesada.

TERCERO: OFÍCIESE a la Oficina de personal Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para lo de su cargo.

CUARTO: Contra la presente actuación, procede el recurso de reposición. (Énfasis fuera de texto) Para arribar a esa conclusión, el titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá consideró lo siguiente: 1. Que el cargo de Secretario de este despacho se encuentra vacante. 2. Que la Doctora KAREN JOHANNA CORREA IBAÑEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.020.716.427 ocupa el primer renglón de la lista de elegibles enviada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá- Cundinamarca, para ocupar dicho cargo en propiedad. 3.

Sin embargo, en dicho cargo se encuentra actualmente, nombrada en provisionalidad la Doctora AMPARO TORRES RAMOS, portadora de la cédula de ciudadanía No. 51.876.046, quien por su edad y semanas cotizadas con fines pensionales se encuentra cobijada por “estabilidad laboral reforzada” pues se encuentra a menos de tres (3) años de cumplir con la edad necesaria para optar a una pensión por vejez.

Condiciones que han sido corroboradas por el titular del despacho. 4. El Decreto 1415 de 4 de noviembre de 2021, establece: (…) 5. En Oficio CSJBTOP21-990 fechado el 16 de diciembre de 202, emanado de la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura Bogotá – Cundinamarca, en respuesta a consulta elevada por este despacho al respecto, señalo: (…) 6.

Se precisa que este despacho no cuenta con otras vacantes disponibles que no representen una desmejora para las condiciones laborales de la prenombrada. Con ocasión a la resolución en comento, Karen Johanna Correa Ibáñez promueve la presente demanda de tutela, tras estimar que «esa decisión lesiona gravemente mi derecho a la igualdad, ya que tal situación debió ser comunicada en forma oportuna a la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Seccional de la Judicatura y no elevar un simple requerimiento días después de haberse publicado el listado de elegibles, poniéndome en desventaja al no haber podido optar por otro Despacho.» (Énfasis propio del texto) La demandante enfatiza en que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá solicitó a, entre otras dependencias, los juzgados de Bogotá, mediante Circular CSJBTC21-65 de 7 de julio de 2021, la actualización de la planta de personal, con la finalidad de que las personas que presentaban situaciones administrativas especiales adjuntaran la documentación correspondiente, «evento que al parecer desconoció tajantemente el Juzgado accionado y en virtud de ello continuó habilitado el cargo de Secretario».

La memorialista destaca que la Resolución No. 08 de 24 de enero de 2022 emanada del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, además de basarse en una normatividad aplicable a la rama ejecutiva del poder público (Decreto 1415 de 2021), «carece de motivación», porque: (…) escasamente (…) ilustró que la señora AMPARO TORRES RAMOS se encuentra a menos de tres (3) años de cumplir con la edad para pensionarse por vejez, pero deja de lado mencionar aspectos como el tipo de régimen al cual se encuentra afiliada, la edad exacta, las semanas con que cuenta a la fecha o demás soportes que puedan realmente llegarse a la convicción de que se encuentra cobijada por un fuero constitucional (…).

Corolario de lo anterior, Karen Johanna Correa Ibáñez pretende el amparo de sus derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se deje sin efecto la Resolución No. 08 de 24 de enero de 2022 emanada del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, con la finalidad de que se ordene a dicha autoridad que la nombre.

FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado, respecto al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, pero concedió la protección solicitada por Karen Johanna Correa Ibáñez, en relación con el Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá. Así, dejó sin efecto la Resolución No. 08 de 24 de enero de 2022, al paso que dispuso lo siguiente: (…)

SEGUNDO: en consecuencia, ordenarle al juez 12 penal del circuito de conocimiento de Bogotá que, en el término máximo de 48 horas, nombre a la accionante como secretaria del despacho a su cargo, acorde con la lista de elegibles conformada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. (sic) Para arribar a esa conclusión, el A quo constitucional consideró «indiscutible» que tal acto administrativo es susceptible del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, advirtió que tal instrumento no enerva la acción de tutela, porque en el marco de un concurso de méritos la jurisprudencia constitucional ha precisado que «el medio de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dada su prolongación en el tiempo, resulta del todo ineficaz para la oportuna protección de los derechos constitucionales fundamentales».

De ese modo, se adentró al estudio de fondo del caso y sostuvo que la protección de los prepensionados no es absoluta, porque «pueden presentarse causas objetivas que impidan la conservación de su trabajo, como es el caso de la provisión definitiva del cargo con integrantes de listas de elegibles por concurso de méritos.» Citó el precedente CC SU-446 de 2011, para afirmar que «los derechos de las personas de carrera prevalecen sobre los derechos de los prepensionados que se hallen en provisionalidad».

Con base en lo establecido, analizó el acto administrativo cuestionado y percibió que dicha determinación solo consignó que Amparo Torres Ramos, secretaria en provisionalidad, se encuentra «a menos de tres (3) años de cumplir la edad para adquirir la pensión de vejez, pero no aparece sustentada tal premisa ni figura desde cuándo aquella ostentaría la calidad de prepensionada», pese a que «la Corte Constitucional, en la sentencia SU-446 de 2011, tomó como punto de referencia para contabilizar los tres años faltantes para obtener la pensión la fecha de expedición del registro de elegibles, conformado en este caso el 24 de mayo de 2021.» Enfatizó en que, si para esa fecha, Amparo Torres Ramos ya tenía la categoría de prepensionada, ha debido reportarle tal situación al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá dentro del término concedido en la Circular CSJBTC21-65 del 7 de julio de 2021, que fue de dos (2) días, «sin que se tenga información de que aquella así lo haya hecho.» Así, el Tribunal concluyó que Amparo Torres Ramos no acreditó la calidad de prepensionada para el 24 de mayo de 2021 o antes.

Por ende, la decisión de rechazo adoptada por el juez accionado es «del todo inadmisible», por la «precaria motivación», lo cual denota que «carece por completo de solidez», en atención a que, «entre otras razones, (…) aun suponiendo aplicable a este caso el [Decreto 1415 de 2021], el derecho a la reubicación del prepensionado supone su desplazamiento por quien ganó el derecho por concurso de méritos».

CUMPLIMIENTO DEL FALLO El titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá acató la sentencia en mención, a través de la Resolución No. 05 (sic) de 17 de febrero de 2022. En ese orden de ideas, nombró en propiedad a Karen Johanna Correa Ibáñez en el cargo de Secretario Nominado de ese despacho. Pese a que un colaborador del despacho del Magistrado ponente requirió, vía correo electrónico institucional, en sede de impugnación, información al mencionado despacho judicial, para actualizar la información al respecto, no se obtuvo dato adicional.

IMPUGNACIÓN Fue presentada por Amparo Torres Ramos, quien solicitó la nulidad de lo actuado, con base en tres (3) argumentos. El primero, referente a que, de acuerdo con las reglas de reparto (Decreto 333 de 2021), el Tribunal Superior de Bogotá no debió fallar la presente acción de amparo, sino el Tribunal Administrativo de Bogotá, conforme al precedente «Radicación n° 05001-22-03-000-2021-00633-01 del 2 de febrero de 2022», emitido por la Sala de Casación Civil.

En parecer de la recurrente, ello implica un yerro procedimental trascendente. Indicó que no lo alegó antes, porque «de manera sorpresiva se corre traslado de la demanda a través del señor Juez 12 Penal del Circuito ya que el Tribunal no me notificó del traslado de la demanda teniendo el derecho como tercera con interés legítimo», lo cual conllevó a que «de manera rápida me manifestara únicamente de los hechos de la demanda constitucional ante la premura y el poco tiempo que se dio para contestar.» El segundo, relativo a la supuesta indebida notificación de la demanda de amparo, pese a ser vinculada a la actuación como tercera con interés. Pues, en su parecer, únicamente fue vinculado el juzgado donde laboraba, pero ella no. Adjuntó pantallazo sobre la situación. Y el tercero, consistente en que «la sentencia fue emitida (…) sin que yo hubiera sido notificada del fallo de tutela impugnado.» (sic) Por otro lado, solicitó la revocatoria de la sentencia recurrida, para que en su lugar se declare la improcedencia de la demanda de tutela «y con ello ordenar mi reintegro inmediato», con base en los argumentos que a continuación se sintetizan.

Explicó que el titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá no reportó novedad administrativa especial alguna cuando el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá lo pidió, porque en julio de 2021, fecha del requerimiento efectuado por dicha entidad administrativa, otra persona diferente a ella (Oswaldo Eulises Carvajal Valbuena) era quien ocupaba el cargo de Secretario Nominado, hasta el 27 de septiembre último.

Destacó que esa particularidad fue puesta de presente en el informe rendido en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, pero no fue analizada por el A quo constitucional. También arguyó que la demandante Karen Johanna Correa Ibáñez, fue notificada de la Resolución No. 08 de 24 de enero de 2022 en esa misma calenda, a las 09:37 am, donde fue informada acerca de la procedencia del recurso de reposición contra el citado acto administrativo, en el plazo de tres (3) días.

Sin embargo, la accionante «prefirió omitir la controversia y acudir de manera primordial a la acción de tutela», con lo cual desconoció el «carácter subsidiario que gobierna el trámite». Añadió que ese argumento fue igualmente ignorado por el A quo constitucional, pese a que lo expuso en su informe, y a que «tiene un término de resolución igual al de la acción de tutela, lo cual lo convierte en un medio eficaz e idóneo para la reivindicación de las garantías fundamentales que reclamó en la demanda.» La impugnante afirma que tiene 54 años y 7 meses de edad, pues nació el 6 de julio de 1967; y cuenta con 1291,14 semanas cotizadas a pensión, con lo cual estima que es una verdadera prepensionada, porque las mujeres, en la actualidad, se pensionan con 57 años de edad y 1300 semanas cotizadas.

Asimismo, esgrimió que el fallo de tutela objetado no ponderó los derechos fundamentales en tensión, pues únicamente valoró o tuvo en cuenta las prerrogativas de la concursante, y dejó de lado los suyos, como prepensionada. De otro lado, señaló que la demandante pudo optar por otro cargo, dado que para ella (la recurrente) es imposible la reubicación, porque en ese juzgado solo hay un (1) solo cargo de secretario.

Finalmente, pidió que, en caso de ser desestimadas sus postulaciones, se aplique el Decreto 1415 de 2021 a su caso, para que sea respetada su estabilidad laboral reforzada, con la correspondiente reubicación en un cargo igual o en mejores condiciones, o el reintegro al mismo que ha ocupado desde el año inmediatamente anterior. CONSIDERACIONES 1.

Resolución a la nulidad planteada Debido a que la recurrente esbozó tres (3) argumentos que fundamentan su solicitud de nulidad, la Sala se detendrá a resolverlas, incluso antes de enunciar porqué es competente para analizar en segunda instancia este caso, habida cuenta que tales planteamientos logran cuestionar ese aspecto procesal de este trámite constitucional.

A ello se añade que, en caso de prosperar la aludida postulación, no existiría mérito para pronunciarse sobre la problemática que subsiste en el presente asunto breve y sumario, dado el alcance de la citada figura jurídica. Entonces, respecto al primer argumento de la nulidad, consistente en que, con ocasión a las reglas de reparto (Decreto 333 de 2021), este asunto tiene que conocerlo en primera instancia una autoridad de la jurisdicción contenciosa administrativa, para la Sala no es de recibo que tal planteamiento solo se haya efectuado en sede de impugnación, bajo el sofisma relacionado con que Amparo Torres Ramos no tuvo tiempo para exponerlo en el informe que rindió. Ello, porque de la lectura de ese escrito se desprende la solvencia que tiene en el conocimiento de la acción pública de la tutela.

Por tanto, la inoportuna manifestación de dicho argumento puede ser suficiente para desestimar su postulación, pues permitió que el A quo constitucional fallara el caso donde tiene interés, sin oponerse a ello. Sin embargo, a manera de pedagogía ha de responderse que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,[footnoteRef:1] la cual se apoya en los artículos 86 Superior y 8° del Título Transitorio de la Constitución,[footnoteRef:2] así como en los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991, existen tres factores de asignación de competencia en materia de tutela.

A saber: [1: Auto 013 de 2021.] [2: Incorporado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2017, «Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones».] (i) El factor territorial, en virtud del cual son competentes «a prevención» los jueces con jurisdicción en el lugar donde: (a) ocurre la vulneración o la amenaza que motiva la presentación de la solicitud, o (b) donde se produzcan sus efectos;

(ii) El factor subjetivo, que corresponde al caso de las acciones de tutela interpuestas en contra de: (a) los medios de comunicación, cuyo conocimiento fue asignado a los jueces del circuito, de conformidad con el factor territorial; y (b) las autoridades de la Jurisdicción Especial para la Paz, cuya resolución corresponde al Tribunal para la Paz; y (iii) El factor funcional, que debe ser verificado por las autoridades judiciales al momento de asumir el conocimiento de la impugnación de una sentencia de tutela, lo cual implica que únicamente pueden conocer de ella las autoridades judiciales que tengan la condición de «superior jerárquico correspondiente» en los términos establecidos en la jurisprudencia.[footnoteRef:3] [3: Según los Autos 655 de 2017 y 013 de 2021, debe entenderse que por la expresión «superior jerárquico correspondiente”: “aquel que de acuerdo con la jurisdicción y especialidad de la autoridad judicial ante la cual se surtió la primera instancia, funcionalmente funge como superior jerárquico».] Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional[footnoteRef:4] ha establecido que, en virtud del principio de perpetuatio jurisdictionis, cuando el juez conoce una solicitud de amparo, radica en cabeza suya la competencia y ésta no puede ser alterada ni en primera ni en segunda instancia, porque de lo contrario se afectaría gravemente la finalidad de la acción de tutela: la protección inmediata de los derechos fundamentales.[footnoteRef:5] [4: Auto 013 de 2021,] [5: Autos 124 de 2004, 262 de 2005, 064 de 2007, 050 de 2009, 178 de 2018 y 405 de 2018, reiterado en 013 de 2021.] Ello, sin perjuicio de que, la propia autoridad que asumió el conocimiento del asunto, eventualmente puede percibir con posterioridad que se encuentra involucrada en la misma actuación y -excepcionalmente- quede habilitada para remitirla a quien estime competente, con la finalidad de garantizar imparcialidad en la resolución del caso.

Según la jurisprudencia constitucional,[footnoteRef:6] el Decreto 333 de 2021 nunca podrá ser usado por las autoridades judiciales para declarar su falta de competencia, porque esa forma de proceder se opone, principalmente, al derecho al acceso a la administración de justicia, dado que «no existe fundamento alguno para asumir este conjunto normativo como un mandato procesal del que dependa la resolución del asunto en sede de instancia.» [6: CC Auto 193 de 2021.] Con base en ese marco normativo y jurisprudencial, se explica que las reglas de reparto aludidas por la recurrente solo buscan propiciar un equilibrio en las cargas laborales de los distintos funcionarios judiciales a nivel nacional, a efectos de evitar la congestión en determinados y específicos despachos, bien sean unipersonales o plurales, mas no ensayar novedosos factores de competencia, a modo de derruir la sostenida tradición al respecto.

Entonces, el suceso que el A quo constitucional haya desatendido el Decreto 333 de 2021, de manera alguna se erige en motivo fundante de la nulidad invocada, porque su obrar únicamente implicó renunciar, si así se quiere percibir, a una salida o egreso de una actuación, en los términos estadísticos con los que el Consejo Superior de la Judicatura mide la producción de los funcionarios judiciales.

En el evento que el Tribunal Superior de Bogotá haya remitido el asunto a la jurisdicción contenciosa administrativa, so pretexto del mencionado acto administrativo, y la autoridad que lo hubiere recibido hubiese rehusado el conocimiento con similar criterio, lo que existiría es lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado conflicto aparente de competencia, pues tal disputa estaría basada en una disposición normativa que no resulta oponible a los factores de competencia en materia de tutelas.

En sentido contrario, el hecho que el Tribunal Superior de Bogotá resolviera la demanda de tutela contribuyó al reconocimiento de los principios de celeridad y eficacia en la administración de justicia, así como a la naturaleza misma de la acción de tutela, en cuanto mecanismo constitucional para la resolución inmediata de vulneraciones de derechos fundamentales, porque se trató de la primera autoridad judicial con competencia a la que se le asignó su conocimiento.

En consecuencia, se desestima el primer argumento empleado por la impugnante para sustentar su nulidad. En cuanto al segundo, similar suerte ha de correr, porque jamás planteó la supuesta indebida notificación de la demanda de amparo, pese a ser vinculada a la actuación como tercera con interés, ante el fallador de primera instancia. Por su silencio, se advierte que toleró y subsanó el defecto enrostrado.

Es más, tal y como lo adujo en el cargo anterior, en virtud del traslado del libelo introductorio que en su momento efectuó el titular del juzgado accionado a ella, se refirió a los hechos que sirvieron de pábulo a Karen Johanna Correa Ibáñez para promover su solicitud de resguardo, al paso que se opuso a la prosperidad de sus pretensiones.

Ello permite inferir razonablemente que, a pesar del presunto vicio alegado, el acto procesal de la notificación cumplió su finalidad. Con todo, la recurrente reconoce que fue informada oportunamente acerca de la existencia de la demanda de tutela que puede ocasionar enormes consecuencias negativas a sus intereses y que ejerció cabalmente su derecho de defensa y contradicción, al punto que uno de sus reparos en sede de impugnación consiste precisamente en que el Tribunal dejó de pronunciarse sobre varios aspectos neurálgicos que evidenció en su memorial defensivo.

Por tanto, también se desestima el referido planteamiento. En relación con el tercer argumento fundante de su nulidad, donde la impugnante da a entender sobre la aparente notificación tardía o la presunta falta de notificación del fallo cuestionado, ha de indicarse que, si el enteramiento de la providencia por el cual protesta no fue en tiempo, tal suceso resulta intrascendente para lo pretendido, porque, en todo caso, supo de la decisión que la ha afectado, al extremo que expuso sus disensos respecto de ella, con lo cual se desmiente la ausencia de comunicación de dicha determinación. Por ende, se desestima el argumento estudiado.

Analizado lo anterior, se procede a abordar el fondo de lo debatido. 2. Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto refuta la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. 3.

Problema jurídico Se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al amparar los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos en favor de la accionante Karen Johanna Correa Ibáñez, presuntamente vulnerados por el Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, así como ordenar al titular de dicho despacho que designe a la memorialista en el puesto de trabajo de Secretaria Nominada a su cargo, acorde con la lista de elegibles conformada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Ello, bajo los argumentos relativos a que (i) la subsidiariedad debe ser flexibilizada, en la medida en que el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho frente a la Resolución No. 08 de 24 de enero de 2022 proferida por el juzgado accionado, que dispuso «RECHAZAR LA POSTULACIÓN» de la demandante, es ineficaz por su tardanza, en el marco de un concurso de méritos; y (ii) tal acto administrativo carece de motivación, pues ni evidencia que Amparo Torres Ramos sea prepensionada ni figura desde cuándo ostenta esa calidad.

De entrada, la Sala advierte que modificará la sentencia recurrida, en sentido de tener en cuenta la situación de la recurrente, y en lo demás confirmará el fallo impugnado. Para llegar a esa conclusión, se analizarán los requisitos de procedencia de la acción de tutela, para, finalmente, adentrarnos al estudio del fondo del asunto. 4. Procedencia de la acción de tutela El asunto cuestionado ostenta trascendencia constitucional, por cuanto se refiere al presunto desconocimiento de la jurisprudencia constitucional en lo referente al derecho al acceso de cargos públicos.

La peticionaria expone que el yerro en el que incurrió el funcionario es de tal magnitud que vulnera sus derechos fundamentales. En cuanto a la subsidiariedad, se advierte que debe ser abordada desde dos perspectivas. La primera, la supuesta exigencia del agotamiento de los recursos al interior de la actuación administrativa a cargo del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá. Y el segundo, de cara a la existencia de mecanismos de defensa judicial ordinarios, tal como el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Sobre el primero, conviene señalar que, si bien es cierto, Karen Johanna Correa Ibáñez no promovió recurso horizontal frente al a la Resolución No. 08 de 24 de enero de 2022 proferida por el juzgado accionado, que dispuso «RECHAZAR LA POSTULACIÓN» de la demandante, también lo es que artículo 9 del Decreto 2591 de 1991 señala que: Artículo 9.

Agotamiento de la vía gubernativa. No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela. El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(Énfasis fuera de texto) Con base en dicha disposición jurídica, resulta inviable exigir a la interesada la interposición del recurso de reposición, conforme lo plantea Amparo Torres Ramos, porque ello es contrario al régimen legal que regula esta acción constitucional. Acerca de la segunda arista formulada, es un hecho cierto que el citado acto administrativo es susceptible de controversia a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, como lo ha señalado la Corte Constitucional (CC SU-086/99; SU-613/02; SU-691/17, T- 464/19; entre otras) y esta Corporación (STP1750-2022; STC14559-2021; STC4966-2016; STC15814-2018; STL5516-2017, STP5322-2022, entre otras), la existencia del aludido instrumento de defensa no significa la improcedencia automática y absoluta de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales.

Puntualmente, en tratándose de concursos de méritos, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no siempre son eficaces para resolver el problema jurídico planteado. Ello, debido a que generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito, a eventualidades tales como que la lista de elegibles pierda su vigencia, se termine el período del cargo para el cual concursaron o se ocupe la vacante para la cual estaba aspirando.

Escenarios en los cuales la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica que no comprende el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar. Además, significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico.

En relación con la inmediatez, se percibe que la demanda de tutela fue promovida en un término prudencial, pues, entre la emisión de la resolución en mención (24 de enero de 2022) y la interposición de la presente protección (25 de enero de 2022), transcurrió menos de un (1) día. La libelista identificó con solvencia los hechos que, en su sentir, son generadores de la lesión enrostrada, así como los derechos agraviados.

Además, la presente tutela no pretende controvertir un fallo proferido al interior de un asunto de similar naturaleza, sino un acto administrativo dentro del trámite de un concurso de méritos, cuya procedencia ha sido admitida de manera excepcional por la jurisprudencia constitucional (CC T-340 de 2020). 5. Caso concreto De acuerdo con los antecedentes, Karen Johanna Correa Ibáñez superó satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos para la provisión de los cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicios, convocado mediante el Acuerdo Nº CSJBTA17-556 de 6 de octubre de 2017.

De ahí que haya ocupado el lugar No. 79 para el cargo de Secretario de Juzgado de Circuito – Grado Nominado, en la lista de elegibles publicada el 24 de mayo de 2021 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en Resolución No. CSJBTR21-74. Con ocasión a su logro, dentro de los primeros cinco días hábiles del mes de diciembre de 2021, optó por dicho puesto de trabajo al interior del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá. Seguidamente, el titular de dicho despacho judicial dispuso, en Resolución No. 08 de 24 de enero de 2022, lo siguiente:

SEGUNDO

COMUNIQUESE la presente decisión a la interesada.

CUARTO: Contra la presente actuación, procede el recurso de reposición. Para arribar a esa conclusión, el titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá consideró lo siguiente: 1. Que el cargo de Secretario de este despacho se encuentra vacante. 2. Que la Doctora KAREN JOHANNA CORREA IBAÑEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.020.716.427 ocupa el primer renglón de la lista de elegibles enviada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá- Cundinamarca, para ocupar dicho cargo en propiedad. 3.

Se precisa que este despacho no cuenta con otras vacantes disponibles que no representen una desmejora para las condiciones laborales de la prenombrada. Conforme a lo detallado, la Sala advierte que el líder del mencionado despacho judicial desconoció abiertamente la jurisprudencia constitucional referente al pilar del mérito como principio rector del acceso al empleo público (artículo 125 Superior, T-340 de 2020, T-464 de 2019, entre otras).

En efecto, marginó tal precepto constitucional, a través del cual se pretende asegurar el cumplimiento de los fines estatales y de la función administrativa, previstos en los artículos 2 y 209 Superiores. Ello, con el objeto de que la prestación del servicio público sea por personas calificadas, lo cual se traduce en eficacia y eficiencia de dicha actividad, así como en la selección imparcial de la función pública, que redunda en la igualdad de trato y de oportunidades.

Se recuerda que el establecimiento de concursos públicos implica que el mérito sea el criterio determinante para acceder a un cargo, donde cualquier persona puede participar, sin que dentro de este esquema se toleren tratos diferenciados injustificados, así como la arbitrariedad del nominador (T-340 de 2020). Concretamente, la Corte Constitucional ha sostenido, en pronunciamientos C-901 de 2008 y C-588 de 2009, que el principio de mérito: (…) constituye plena garantía que desarrolla el principio a la igualdad, en la medida en que contribuye a depurar las prácticas clientelistas o políticas en cuanto hace al nombramiento de los servidores públicos o cuando fuese necesario el ascenso o remoción de los mismos, lo que les permite brindarles protección y trato sin discriminación de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Así, el titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá también olvidó que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan los servidores públicos que se encuentran en provisionalidad es relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos (T-464 de 2019).

De ese modo, los servidores públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculados con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos. Pues, se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público y han superado satisfactoriamente las etapas del mismo (T-464 de 2019).

Entonces, el suceso que el funcionario accionado se haya opuesto al criterio obligatorio y vinculante en el marco del nombramiento de Karen Johanna Correa Ibáñez (ganadora del concurso de méritos) en el cargo en disputa, so pretexto de que Amparo Torres Ramos (persona vinculada en provisionalidad) es prepensionada, constituye una lesión a los derechos fundamentales de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, debido proceso, trabajo e igualdad de la peticionaria del resguardo.

El agravio se torne más patente, si se tiene en cuenta que el titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá no justificó los motivos por los cuales se apartó de la línea jurisprudencial sobre la temática a la que estaba compelido a pronunciarse, al ser nominador en el citado concurso de méritos, donde Karen Johanna Correa Ibáñez es la protagonista principal.

Pues, simplemente, le bastó la condición alegada por Amparo Torres Ramos, en franca desatención al ejercicio racional (ponderación) que la Corte Constitucional ha realizado de tiempo atrás, donde ha explicado que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público y han superado satisfactoriamente las etapas del mismo (T-464 de 2019) Por ese motivo, conforme se anunció, la Sala confirmará el amparo concedido por el Tribunal A quo, así como la orden impartida al mencionado funcionario judicial.

La Sala no puede acceder a la pretensión de la recurrente, consistente en ordenar su reintegro al cargo que ocupó dentro del juzgado en comento, porque ello vulneraría los derechos fundamentales de Karen Johanna Correa Ibáñez, quien, se insiste, accedió a la vacante, a través del concurso de méritos, e iría en contra de la jurisprudencia constitucional que reconoce la carrera administrativa como el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de empleos públicos (T-464 de 2019).

Tampoco puede aplicar el Decreto 1415 de 2021 en favor de la impugnante, porque la aludida normatividad no cobija a los servidores de la Rama Judicial del Poder Público, sino de la Rama Ejecutiva. 5.1. Consecuencias de la confirmación del amparo Con base en lo descrito, la emisión de esta sentencia implica que Karen Johanna Correa Ibáñez, permanezca en el cargo de Secretaria Nominada al interior del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, en propiedad. 5.2.

Medidas positivas en favor de la recurrente Ahora bien, lo anterior no puede conducir a la inobservancia de la situación que experimenta Amparo Torres Ramos, quien, se repite, es la persona que estuvo vinculada en provisionalidad en el cargo de Secretaria Nominada, al interior de dicha agencia judicial, hasta antes de que el juez demandado acatara el fallo impugnado, y quien alega ser prepensionada.

Así, resulta plausible adoptar medidas positivas en su favor. Por ende, se modificará el fallo objetado, pues se adicionará que, únicamente, en el evento de existir vacantes disponibles al momento de la notificación de la presente decisión judicial, o en caso tal de que existan vacantes futuras en provisionalidad, el titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá debe nombrar a Amparo Torres Ramos en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, hasta tanto ese cargo se provea en propiedad, mediante el sistema de carrera, o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la ley y la jurisprudencia constitucional (T-464 de 2019), o hasta cuando la prepensionada cumpla las 1300 semanas de cotización (SU-003 de 2018),[footnoteRef:7] lo que ocurra primero. [7: Según la jurisprudencia constitucional, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.] Igualmente, se añadirá que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá debe buscar vacantes en beneficio de Amparo Torres Ramos, en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, al interior de la Seccional Bogotá, e informarle acerca de esa circunstancia, para que la recurrente manifieste al correspondiente nominador su intención de ocuparla y el mencionado funcionario valore la situación, al punto que bien puede designarla hasta tanto ese cargo se provea en propiedad, mediante el sistema de carrera, o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la ley y la jurisprudencia constitucional (T-464 de 2019), o hasta cuando la prepensionada cumpla las 1300 semanas de cotización (SU-003 de 2018),[footnoteRef:8] lo que ocurra primero. Ello, en el evento de existir vacantes disponibles al momento de la notificación de la presente decisión judicial, o en caso tal de que existan vacantes futuras en provisionalidad. [8: Ibídem.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar la nulidad propuesta por la recurrente.

Segundo: Modificar la sentencia recurrida, en el sentido de adicionar las órdenes dadas en el numeral 5.2. de las consideraciones. Tercero: Confirmar en lo demás el fallo impugnado. Cuarto: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión. Notifíquese y cúmplase, DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO TUTELA N.I. 123408 Si bien comparto la decisión de confirmar el fallo del Tribunal de Bogotá, al igual que la modificación tendiente a proteger los derechos de la impugnante Amparo Torres Ramos, mediante una orden dirigida al titular del Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, respetuosamente manifiesto mi disentimiento con la determinación dirigida a que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá busque al interior del Distrito Judicial de Bogotá vacantes de cargos equivalentes al que aquella ocupaba, y le informe a la citada acerca de esa circunstancia para que manifieste al nominador su intención de ocuparla, para que el mencionado funcionario valore su postulación. En sentir del suscrito dicha disposición deviene en problemática por los siguientes motivos: i) En la parte resolutiva de la decisión no se consignó un mandato específico sobre el punto, sino que se optó por remitirse las “órdenes dadas en el numeral 5.2. de las consideraciones”, las que revisadas imponen una obligación de hacer dirigida al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, así como a un grupo indeterminado de jueces pertenecientes al Distrito Judicial de Bogotá, quienes deberán valorar la postulación de Amparo Torres Ramos.

En ese sentido, se vincula a funcionarios judiciales, de quienes, en concreto no se señaló trasgresión a derecho fundamental alguno y, consecuente con ello, no hicieron parte del trámite constitucional. ii) Asimismo, de manera indirecta, les impone a los jueces del Distrito Judicial de Bogotá, sin indicar su categoría ni especialidad, en su rol de nominadores, considerar la postulación y posible nombramiento de una ciudadana con quien no han tenido vínculo administrativo, contractual o laboral alguno. iii) Y, en tanto orden que es susceptible de verificación por vía de incidente de desacato, en caso de que se proponga éste, el Tribunal Superior de Bogotá se vería en predecibles dificultades prácticas como juez de primera instancia, al carecer, en mi criterio, de una dirección concretizada a uno o varios funcionarios en particular.

Conforme lo anterior, con el acostumbrado respeto, expreso mi disentimiento parcial del fallo adoptado. Cordialmente, GERSON CHAVERRA CASTRO Fecha Ut Supra 21