República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 79.741 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP6981-2015 Radicación n° 79741 Acta No. 199. Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante RUBIELA ZÚÑIGA CAICEDO, frente al fallo proferido el 17 de abril hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la vida, igualdad, seguridad social, trabajo, mínimo vital, asociación sindical y huelga, entre otros, tramite al que se ordenó vincular al Subdirector de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía Seccional Cauca.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: La accionante expresa que es servidora de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de auxiliar de Fiscal grado II, afiliada a la Asociación de Funcionarios y Empleados de la Rama Judicial ASONAL JUDICIAL DE COLOMBIA, filial de "CUT". Indica que ASONAL con otras organizaciones sindicales convocó a un PARO NACIONAL INDEFINIDO a partir del día nueve (9) de octubre de 2014, principalmente para que se diera cumplimiento a la resolución 1339 de 2014 mediante la cual se materializó el ACUERDO COLECTIVO parcial firmado con el Fiscal General.
Dicho sindicato presentó él día veintiuno (21) de Marzo a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN pliego de peticiones con el fin de mejorar las condiciones laborales. En razón a dicho pliego de solitudes, se crearon mesas de negociación con la rama judicial y se llegó a un arreglo parcial en razón a que no hubo pacto respecto a varios puntos, así las cosas se firmó un acuerdo colectivo parcial entre la fiscalía y los sindicatos.
Expresa la accionante que desde el día nueve (9) de Octubre de 2014 se inició un paro nacional de carácter indefinido, teniendo en cuenta que las solitudes realizadas en dicho pliego no han sido tenidas en cuenta, especialmente los puntos referentes con la promoción y ascensos de los trabajadores, ampliación de planta adecuada para atender la demanda dé justicia y las pretensiones económicas dé tal pliego.
Por lo cual indica que los funcionarios del CTI y fiscalía, entraron en asamblea permanente a las afueras de los edificios y que ello se puede probar con el listado de asistencia que firmaban diariamente, que igualmente se prueba que no se ausentaron de su lugar de trabajo. Manifiesta que debido a ello, el día dieciocho (18) de noviembre de 2014 el Fiscal General de la Nación, expide la Circular N° 0014 mediante la cual ordena a los Directores Nacionales y Seccionales de la Fiscalía Genera! de la Nación hacer efectiva la correspondiente deducción salarial por inasistencia al lugar del trabajo y que además el día veinte (20) de noviembre se envió el memorando 041 donde le indica a Directores Seccionales reportar y certificar aquellos trabajadores que en razón del paro, no hayan prestado los servicios con el fin de no pagar la nómina durante el tiempo que duro la protesta.
Señala la actora que el día dos (2) de diciembre de 2014 la Fiscalía General de la Nación! a través de la Directora Nacional de Apoyo a la Gestión expide el memorando N° 044 donde instruye a los Subdirectores Seccionales de Apoyo a la Gestión, para que informen y certifiquen a los servidores que no han reportado efectivamente el servicio durante el mes de diciembre y así poder descontar las doceavas correspondientes de las primas de navidad, prima de productividad y bonificación de actividad judicial.
Declara la accionante que dichos actos administrativos expedidos por la Fiscalía General de la Nación son una clara medida arbitraria e ilegal, toda vez que el movimiento huelguístico no ha sido declarado ilegal por el juez competente (ley 1210 de 2008) y que como consecuencia de las decisiones de la FGN, no le fue pagado su salario correspondiente al mes de Noviembre de 2014 y le fue descontada la doceava parte del pago correspondiente a la prima de navidad, lo que considera como un atropello a las garantías constitucionales a las normas establecidas por la OIT en tratados ratificados por Colombia y a las órdenes impartidas por el comité de libertad sindical.
Indica que hasta tanto no se declare la ilegalidad del paro, el cual se halla justificado mediante el literal E) del artículo 379 del Código Sustantivó del Trabajo (causal imputable al empleador), este goza de presunción de legalidad y no se pueden realizar descuentos salariales. Alude la actora que el único ingreso con él que cuenta para su subsistencia y la de su familia es su salario y que por tal descuento tiene imposibilidad de cubrir sus necesidades básicas y la dé su familia, en especial las de su hijos (sic) menor de edad encontrándose en mora de pago de los servicios públicos y demás deudas adquiridas, en las cuales debe estar al día toda vez que le generan interés por mora.
II. PRETENSIONES La demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados y, en lo básico, se ordene al ente demandado cancelarle lo deducido en el mes de noviembre de su salario y de la prima de navidad. III. INFORMES DEL ACCIONADO Y VINCULADOS Únicamente rindió informe la Subdirección de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación Seccional Cauda indicando que la deducción de pagos se encuentra justificada en consideraciones de la OIT, que en diferentes oportunidades ha establecido que la misma, en los días de huelga, no plantea objeciones.
Igualmente se fundamenta en el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional, que ha indicado que el pago de salario a los trabajadores debe obedecer a los servicios efectivamente prestados, ello por la naturaleza bilateral del contrato laboral, y que en el caso de los funcionarios públicos consta de una exigencia superior que es la prestación personal y efectiva del servicio, postura que se corresponde con la sostenida por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Señaló, además, que en la normativa que rige para el sector público se encuentra expresa prohibición de pagar a los trabajadores los días no laborados sin justificación legal, ya que tal conducta podría representar la comisión de una falta grave disciplinaria y hasta un delito. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante la sentencia referenciada, decidió no conceder el amparo solicitado, considerando, básicamente, que no cumple con el requisito de subsidiariedad, como quiera que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para satisfacer sus pretensiones.
V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien no sustentó los motivos de su disenso. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada, en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.
En el caso sub examine, la accionante promueve acción de tutela buscando la salvaguarda de sus garantías fundamentales, vulneradas, supuestamente, por la Fiscalía General de la Nación al ordenar el descuento de su salario durante el tiempo en que se desarrolló el cese de actividades del sector judicial. Es por esto que, en lo esencial, solicita el pago inmediato de dicho emolumento para evitar se produzca un daño irreparable.
No obstante, la Sala confirmará el fallo impugnado, siguiendo el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional (T-976/10), según el cual la acción de tutela no puede entrar a resolver conflictos de “evidente complejidad técnica y legal”, pues el debate debe darse ante la justicia especializada, como también ha sido explicado por es esta Corporación: Sólo en la hipótesis que, una vez agotado el mecanismo ordinario ante la jurisdicción competente, los afectados consideren que éste no fue eficaz para proteger adecuadamente sus derechos constitucionales, podrían eventualmente acudir a la acción de tutela, caso en el cual sería necesario verificar si concurren, para ese momento, los requisitos genéricos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para las tutelas contra providencias judiciales.
De modo que toda la discusión en torno a determinar la justeza de las deducciones salariales por ceses de actividades laborales, no puede resolverse mediante este instrumento sumario de tutela, en la medida en que el conflicto entraña un carácter claramente litigioso donde debe descartarse la posición de la demandada, quien al respecto asume una postura fundamentada en normas y conceptos jurisprudenciales, a partir de la cual podía efectuar dichas retenciones en virtud del “paro judicial” adelantado desde el 9 de octubre de 2014.
En ese sentido, el criterio que se expone en la demanda es la visión particular de la accionante que se contrapone a la de la parte demandada. Siendo así, entonces, el camino que se debe transitar es el de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta y los graves efectos que pudiera estar presentándose en relación al derecho a la negociación colectiva.
Ello, porque no es de recibo que, so pretexto de la violación de garantías fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que se ordenó la no cancelación de su salario y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión del libelo.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y que en este caso no se logró acreditar y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Y es que en este caso, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de la accionante, pues durante el trámite constitucional no se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en una situación de tal entidad.
Antes, por el contrario, se observa que ella se encuentra actualmente vinculada a la Fiscalía General, lo que le permite percibir regularmente el salario que le corresponde y que le asegura su mínimo vital, y en principio descarta un perjuicio irremediable que torne forzoso el amparo como mecanismo transitorio. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no les está permitidas atender frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Por todo lo señalado, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de primera instancia en la sentencia impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación, de la forma que desde antes se viene anunciando. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. PAGE 12