Impugnación Rad. 95978 VÍCTOR SALAZAR JIMÉNEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP698-2018 Radicación No 95978 (Aprobado Acta No.15) Bogotá. D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil dieciocho (2018). VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por VÍCTOR MIGUEL SALAZAR JIMÉNEZ, contra el fallo proferido el 11 de septiembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante el cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Armada Nacional de Colombia.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: Del expediente de tutela se extrae que los supuestos fácticos que apoyan la solicitud de amparo se contraen a lo siguiente:
2.1. VÍCTOR MIGUEL SALAZAR JIMÉNEZ fue miembro activo de la ARMADA NACIONAL hasta el año 2011, en el grado de Sargento Viceprimero de I. M. 2.2. Que por resolución de acusación formulada en proceso llevado ante la Justicia Penal Militar, fue investigado por el delito de homicidio; investigación que culminó con la promulgación de sentencia absolutoria de fecha de 28 de marzo de 2017, proferida por la Juez Segunda Penal del Circuito de Sincelejo, Sucre. 2.3.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le consigna una pensión mínima de la cual depende su subsistencia y la de su familia.
2.4. SALAZAR JIMÉNEZ formuló ante la Junta Calificadora de la Armada Nacional solicitud de ascenso al grado de sargento Primero de I. M., pero la misma fue negada por medio del acuerdo No. 12110 del día 24 de agosto de 2011, por no acreditar certificado de derechos humanos. 2.5. Que por no ascender al grado de Sargento Primero de I. M., se perturba su calidad de vida, por tanto, haciendo uso de esta herramienta constitucional solicita;
(i) se ordene a la Armada Nacional lo ascienda al grado de Sargento Primero de I. M. (ii) se oficie a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que reajuste su mesada pensional de acuerdo al nuevo grado. (iii) se le reconozca y cancele los dineros dejados de percibir por no realizarle el ascenso como Sargento Primero. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo indicó que el amparo era improcedente para resolver la situación planteada por el demandante, atendiendo la existencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Consideró que en el presente caso no se está ante un evento urgente que habilite el amparo constitucional de manera transitoria porque actualmente el accionante recibe el pago de su mesada pensional, la cual le ha servido para sufragar sus necesidades y las de su núcleo familiar. LA IMPUGNACIÓN El accionante recurrió la anterior decisión sin exponer los argumentos objeto del disenso.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos 1.1. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.
Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendría los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 1.2.
La Ley 1437 de 2011 introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza;
(ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.
La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto.
El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código – al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al disponerse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Tales modificaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas.
Análisis del caso concreto 1. De acuerdo con los medios de convicción que obran en el expediente se extrae lo siguiente: a. VÍCTOR MIGUEL SALAZAR JIMÉNEZ estuvo vinculado a la Armada Nacional hasta el año 2011, con el grado de Sargento Viceprimero de Infantería de Marina. b. Con oficio 12110 MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA del 24 de agosto de 2011, le fue comunicado que el Comité de Ascenso de Suboficiales determinó que «no cumple con los requisitos mínimos para ascenso de suboficiales del mes de septiembre de 2011, al no acreditar certificación de derechos humanos». c. Mediante Resolución 940 del 6 de diciembre de 2011, VÍCTOR MIGUEL SALAZAR JIMÉNEZ fue retirado del servicio de la Armada Nacional, en el cargo de Sargento Viceprimero, por «llamamiento a calificar servicios». d. Actualmente recibe de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares una mesada «mínima» de la que deriva el sustento propio y de su núcleo familiar. e. El actor fue acusado del delito de homicidio, cargo del que finalmente fue absuelto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 28 de marzo de 2017.
No obstante, en el libelo tutelar se afirma que la negativa de promover al ahora demandante a Sargento Primero de Infantería Marina, obedece a su vinculación a dicha causa; con lo cual se vulneran sus derechos fundamentales, por cuanto se le impide reciba la remuneración que corresponde a dicho grado militar y que le permitiría cubrir los gastos familiares ascendentes, verbigracia, los estudios universitarios que cursa una de sus hijas menores de edad.
Con base en lo anterior, el accionante pidió que por esta vía i) se efectúe el reconocimiento del referido ascenso y ii) se realice el reajuste pensional y pago de acreencias laborales correspondientes. 2. Pues bien, advierte la Sala que la acción de tutela es improcedente porque cuestiona la determinación adoptada por una autoridad administrativa, dotada de presunción de legalidad y acierto, susceptible de ser controvertida mediante trámite especializado.
Se insiste, la competencia para resolver ese tipo de asuntos corresponde al juez natural, quien mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, y donde cualquier ciudadano -por el interés público que la nulidad de actos administrativos conlleva-, pueda participar en el proceso, coadyuvando la demanda o su contestación, derechos estos que evidentemente se ven cercenados en el trámite del proceso de amparo, debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza.
Se resalta que el juez de tutela tiene la misión de preservar el orden jurídico en aquellos casos de especial interés constitucional. Esta posibilidad impide al funcionario judicial en esta sede intervenir en el presente asunto, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que el accionante adujo conculcados.
Por ello, si el acto administrativo en que se denegó la pretendida promoción laboral repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, ordenar, si es del caso, la adopción de una decisión en el sentido deprecado. 3.
En lo concerniente a la aducida existencia de un perjuicio irremediable debe indicar la Sala, que si bien por el trascurrir del tiempo los integrantes de la familia se ven inmersos en nuevos retos, que en el caso de los hijos usualmente se refiere al inicio de los estudios universitarios, ello no comporta, per se, la configuración de una amenaza o peligro cierto y evidente sobre una garantía fundamental, ni puede calificarse como tal las afugias económicas derivadas del rol que ejerce el accionante en el entorno doméstico; máxime cuando se advierte que recibe una asignación mensual, que hasta el momento le ha servido para el sostenimiento propio y de su núcleo familiar. 4.
Tampoco puede soslayarse que la negativa del ascenso como Sargento Primero de Infantería de Marina se dio en el año 2011, lo que indica que durante aproximadamente 6 años VÍCTOR SALAZAR JIMÉNEZ se abstuvo de acudir al amparo constitucional. Aunque aseguró que se enteró de lo anterior hasta que fue absuelto de homicidio, el 28 de marzo de 2017; ello resulta poco creíble por las siguientes razones: i) La falta de conexión entre uno y otro suceso, máxime cuando no se alegó ni acreditó que durante el desarrollo de la actuación penal estuvo privado de la libertad, en cuya hipótesis tendría que haberse demostrado que tal condición implicó la imposibilidad de ser localizado para que se cumpliera el respectivo acto de comunicación, de lo cual no existe prueba en el expediente de tutela. ii) Mediante Resolución 940 del 6 de diciembre de 2011 se dispuso la desvinculación de VÍCTOR MIGUEL SALAZAR JIMÉNEZ de la Armada Nacional, fecha para la cual el Comité de Ascenso de Suboficiales había determinado que no cumplía con los requisitos para ser nombrado en el grado deseado, luego es evidente que al momento del «llamamiento a calificar servicios» conocía tal decisión. Así las cosas, el demandante no relacionó una situación de la que realmente pueda extraerse un motivo válido para su inactividad durante el tiempo señalado, que además deja entrever la falta de urgencia en el reclamo.
De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el postulado de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, con el fin de evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que permita la negligencia de los actores. 5.
Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, no existe mérito para acceder a las protecciones constitucionales deprecadas, dada la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y no avizorarse la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, será confirmada la sentencia de primera instancia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl.54 � Fls.54-56 � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencias T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia SU-355 de 2015 � Ibidem � Ibídem PAGE 12