CUI 19001220400020210049201 NI 121081 Impugnación Tutela Eider Emiro Bolaños Narváez GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP697-2022 Radicación Nº 121081 Acta No. 007 Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el Juez Promiscuo Municipal de Argelia y el apoderado de EIDER EMIRO BOLAÑOS NARVÁEZ, frente al fallo proferido el 19 de noviembre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante el cual negó la acción de tutela promovida por el citado ciudadano contra la Fiscalía Séptima Seccional de la Unidad de Vida e Integridad Personal de Popayán, trámite que se extendió a la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali y al Juzgado recurrente.

LA DEMANDA Los fundamentos de la petición de amparo los compendió la Sala a quo en los siguientes términos: Afirmó el apoderado judicial señor EIDER EMIRO BOLAÑOS NARVEZ (sic), que el antes citado está siendo juzgado dentro del SPOA 190506099170202000085, por el presunto delito homicidio agravado en concurso con otros injustos penales, proceso dentro del cual, en el ejercicio legítimo del derecho de defensa, contradicción y del debido proceso, ha solicitado en múltiples oportunidades audiencias preliminares consistentes en controles previos a búsqueda selectiva en bases de datos, con la finalidad de obtener la autorización judicial respectiva para acceder a la información con vocación probatoria.

Que específicamente, el 13 y 26 de octubre 2021, se celebró audiencia preliminar ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia Cauca con Función de Control de Garantías, el cual autorizó y ordenó que: “La Fiscalía General de la Nación de la ciudad de Popayán, le entregara copia integra de la o las investigaciones que se adelanten en contra del señor RENEIDER JUSPIA CC N° 1.094.925.762 por los delitos de homicidio y homicidio agravado”, por lo que, el 19 de octubre de 2021 el investigador privado Edwar Alexander Tobar Campo, en virtud a la orden judicial mencionada, radicó petición dirigida a la Fiscalía General de la Nación Popayán, institución que a la fecha de la presentación de este trámite constitucional no le había dado respuesta al requerimiento, pese a que han transcurrido “casi 30 días”, incumpliendo con ello la orden judicial.

Señaló que, por lo anterior, como defensor del accionante dentro del proceso penal, debió solicitar el aplazamiento de la audiencia preparatoria que se llevaría a cabo el 2 de noviembre de 2021 ante el juzgado 01 penal del circuito especializado, pues es en dicha diligencia donde debe enunciar y solicitar las prueba que desea llevar al juicio, siendo por eso transcendente la información requerida al accionado, a efectos de “descubrir las mentiras y falso testimonio del testigo e imputado Reneider Juspian, quien es el testigo contra mi prohijado, acarreando con esto retraso y presidio contra mí prohijado” Por lo anterior, solicitó se tutelaran los derechos fundamentales del señor EIDER EMIRO BOLAÑOS NARVEZ, y en consecuencia, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación “dar respuesta y cumplimiento a la orden judicial impartida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia con Función de control de Garantías, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia que dicte su señoría”, pidiendo además, “Que se exhorte a la Fiscalía General de la Nación, Grupo Vida, Dra. Maira Milena Solís Rodríguez, Fiscal 07, Unida de Vida e integridad personal, evitar este tipo de omisivos que eventualmente pueden conllevar a una sentencia condenatoria injusta contra mi prohijado, al no aportar la información ordenada por la judicatura, pues con la presente información se pretende demostrar y ejercer la defensa del señor EIDER EMIRO BOLAÑOS NARVAEZ, proceso que tiene términos perentorios y más cuando mi prohijado se encuentra privado de la libertad”.

(sic) EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó el amparo deprecado bajo las siguientes consideraciones: 1. Con base en precedentes jurisprudenciales, aduce que se ha admitido la procedencia de la acción de tutela a efectos de que se ordene el cumplimiento de un mandato judicial; sin embargo, hay eventos en los cuales no es posible física y jurídicamente acatar la orden original del fallo.

En ese sentido, se ha dicho que es factible acudir a otros medios que permitan equiparar la protección del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del accionante, siempre y cuando se demuestra la existencia de esa imposibilidad. 2. Luego de precisar aspectos relacionados con fallos extra y ultra petita, expone sobre la posibilidad que tienen los jueces de tutela de fallar un determinado asunto en forma distinta a lo peticionado.

En ese sentido, aduce que es dable proferir sentencia atendiendo situaciones presentadas en los hechos de la demanda y pruebas allegadas al trámite constitucional, respecto de los cuales no se haya realizado petición alguna, ello si se evidencia su viabilidad y la vulneración de un derecho fundamental. 3. Dicho ello, concreta la petición del demandante a que se ordene a la Fiscalía cumpla lo ordenado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Control de Garantías de Argelia en audiencia celebrada el 13 de octubre de 2021, donde le ordenó al ente investigador le entregara copia de la o las investigaciones que se adelanten en contra de Reneider Juspian por los delitos de homicidio. 3.1.

Al respecto, precisa que, según lo informado por la Fiscalía 7ª Seccional del Popayán, allí cursa la investigación en contra de Eider Emiro Bolaños Narváez por los hechos acaecidos el 21 de noviembre de 2020 en el corregimiento El Mango del citado municipio, la cual está en etapa de juzgamiento (audiencia preparatoria suspendida), donde ya se hizo descubrimiento probatorio a la defensa, allegándose toda la información obrante en la carpeta.

Se estableció igualmente que la investigación adelantada en contra de Reneider Juspian está a cargo de la Fiscalía 4 Especializada de Cali. 3.2. Este último Despacho, manifestó haber dado contestación a la petición del defensor del accionante una vez fue notificado de la iniciación del trámite constitucional, indicándole sobre la imposibilidad de acceder a lo pedido, a pesar de mediar una orden judicial, de un lado porque él no es sujeto procesal ni interviniente dentro de la investigación y porque la información que contiene el expediente tiene el carácter de reservado y de accederse a las pretensiones, se truncarían las aspiraciones de la acción penal, dado que Reneider Juspian delató al demandante y a otras personas, lo cual comprometería sus derechos fundamentales; de otro, en razón a que ese proceso no es una base de datos, incurriendo el juez de control de garantías en un error al ordenar su entrega. 4.

Tras recordar apartes del desarrollo de la vista efectuada el 13 de octubre de 2021 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia, atinentes con la petición presentada por el defensor del ahora accionante y de la decisión adoptada, estima que, conforme lo indicó la Fiscalía accionada, ésta se halla en imposibilidad jurídica de dar cumplimiento a lo allí dispuesto en atención a que el citado despacho judicial “incurrió en varios errores que evidencian la negligencia y el desconocimiento jurídico de dicho funcionario al estudiar el caso puesto bajo su conocimiento, vulnerando de dicho modo el derecho al debido proceso no sólo de la Fiscalía General de la Nación, sino de los terceros que resultaren afectados con su decisión, lo cual impone que esta Corporación deje sin efectos dicho mandato, a fin de restablecer el orden constitucional y legal dentro del proceso penal, de contera, habrá de negarse la tutela presentada.” 4.1.

Al respecto, señala que aunque en el acta que contiene la audiencia en comento se indicó que todas las peticiones presentadas por la defensa del demandante eran una búsqueda selectiva en base de datos, el juez no especificó de los 4 pedimentos cuáles tenían ese carácter, ya que solo hizo análisis del punto 1 y de los otros 3, incluida la entrega de copia de la o las investigaciones seguidas en contra de Reneider Juspian por el delito de homicidio, tan solo indicó que se accedía a ella, sin precisar los términos en que se concedía. 4.2.

El defensor no estableció el tipo de trámite que pretendía se llevara a cabo, evidenciándose la falta de delimitación frente al acto de investigación que hacía necesaria la intervención del juez de control de garantías, aspecto que no fue aclarado por el funcionario, lo cual se traduce en una orden general e imprecisa, de imposible cumplimiento para la Fiscalía 4 Especializada, dado que se afectarían garantías fundamentales de los posibles involucrados en los hechos objeto de investigación. 4.3.

Para la Sala a quo, la decisión en comento incurrió en los siguientes defectos: a. Procedimental: Al respecto indica que a pesar de las facultades que el numeral 9 del artículo 125 del Código de Procedimiento Penal le confiere a la defensa para el ejercicio de la actividad investigativa, cuando la información que pretende obtener se halle en poder de la Fiscalía General de la Nación y que la misma haya sido obtenida dentro de otras investigaciones, se debe presentar inicialmente la solicitud al ente instructor y solo cuando se niegue la petición y sobrevengan controversias, surge la posibilidad de que las mismas sean dirimidas por el juez de control de garantías, siempre y cuando no se trate de asuntos de competencia del juez de conocimiento.

Dicho ello, pone de presente que en el caso en estudio, la defensa no acreditó haber desarrollado ese procedimiento, lo cual impedía al juez de control de garantías conocer de dicha solicitud al no existir controversia que dirimir. Aunado a lo anterior, existió total indefinición frente a lo solicitado, ya que el abogado hizo referencia a todos los procesos penales existentes en contra del citado, sin identificarlos ni indicar cuáles elementos aspiraba encontrar y recopilar, “lo que de contera permite colegir la imposibilidad de identificar la pertinencia frente a su particular estrategia defensiva, interés procesal que es exigible sustentar dentro de toda actuación procesal en fase de juzgamiento.” Destaca que la competencia del juez de control de garantías surge cuando de las actuaciones que pretenda realizar la defensa afecten derechos fundamentales de terceros y/o se presente controversia de cara a los deprecados, aspecto no verificado por el funcionario, quien basado en haber conocido de las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de Eider Bolaños Narváez, resolvió la petición sin tener información en punto del trámite que debió adelantar la defensa, tampoco se hizo una ponderación entre los derechos pretendidos y la afectación de las garantías de terceras personas.

Así, considera que se vulneró el derecho al debido proceso de la fiscalía, ya que actualmente adelanta investigaciones en contra de otros ciudadanos, de ahí que la divulgación de dicha información “puede truncar las aspiraciones de la acción pena (sic) que tiene el Estado, y del señor Reneider Juspian, quien como tercero, terminó afectado con la decisión, teniendo en cuenta que, al permitirse conocer lo que el antes citado ha dicho sobre personas diferentes al actor, pone en peligro su vida, pues de acuerdo lo informado dentro de este trámite constitucional por el ente acusador, el señor Juspian ha debido ser trasladado en dos oportunidades de establecimiento de reclusión, por la delación que hizo del accionante y otros más, contexto que el funcionario judicial no conoció, pues no se convocó a la Fiscalía a dicho acto público, ni contó con informe en que se advirtiera la posición del ente acusador.” b. Fáctico: Sobre el particular aduce la Sala a quo que el Juez Promiscuo Municipal en su decisión omitió valorar los elementos materiales probatorios presentados por la defensa, amparado en el hecho que el informe del investigador privado contratado por la defensa reposaba en la carpeta y que él ya conocía del proceso, olvidando el deber de verificar todo el contenido de la información allegada y no su conocimiento previo o criterio personal, y sin valorar la fase en la que se encontraba la investigación, así como las facultades legales para decidir sobre esos aspectos.

Tras citar apartes de la sentencia STP2855-2020, indica que el funcionario se limitó a señalar que como la Fiscalía contaba con amplios poderes investigativos, en virtud del principio de lealtad procesal, era procedente que la defensa conociera las investigaciones que se adelantan en contra de Reneider Juspian dejando de lado la carga de analizar si el ejercicio de las actividades que pretendía realizar el defensor del implicado, las que conllevaban la divulgación de información de la Fiscalía, era necesaria y si afectaba derechos de terceros.

Recalca que aunque la solicitud fue amplia e imprecisa, el funcionario no requirió al defensor para que indicara cuáles eran los elementos específicos que necesitaba, y sin existir concreción en su petición, ni exponer la pertinencia de la actividad investigativa, se accedió a ello, “en grosera contradicción con las facultades que el Código de Procedimiento Penal le confiere, y en contravía de las normas que regulan las funciones del Juez de Control de Garantías, pues el principio constitucional de igualdad de armas no justifica autorizar todos los actos investigativos a la defensa, teniendo en cuenta que el Juez de Garantías, también tiene encomendada la protección de los derechos de todas las partes e intervinientes en el proceso penal…” Tampoco realizó labor alguna a fin de constatar si la copia de la documentación solicitada la podía obtener a través del descubrimiento probatorio, atendiendo que se le puso de presente que ya se había llevado a cabo la audiencia de acusación, aunado a que en la audiencia preparatoria tiene derecho a solicitar la información que por esta vía pretende, desatendiendo todos los parámetros que debió analizar para resolver la petición. c. Desconocimiento del precedente: Señala que el funcionario no realizó el test de ponderación exigido según las sentencias C-822 de 2005, C-336 de 2007, C-334 de 2010, C-186 de 2008, entre otras, desconociendo que la Fiscalía General de la Nación no tiene la obligación de expedir copias de los elementos que hacen parte de sus investigaciones frente a terceros no convocados a la actuación, pues persiste una incertidumbre sobre su resultado, además los elementos materiales probatorios deben descubrirse en los términos de los artículos 337, 339, 344, 345, 356, entre otros, de la Ley 906 de 2004, dentro del proceso en el que fueron recopilados.

Le corresponde entonces al juez de control de garantías efectuar un test de proporcionalidad, atendiendo los derechos del procesado y los del accionado, terceros y del Estado, por cuanto los hechos al parecer se relacionan con una organización criminal. d. Falta de motivación: El Juzgado no señaló los fundamentos fácticos ni jurídicos de la decisión, la cual fue tan imprecisa que se desconoce si lo dispuesto fue una búsqueda selectiva en base de datos o una autorización para realizar un acto propio investigativo de la defensa, ya que fueron cuatro las peticiones y solo hizo referencia al punto uno, relacionado con la prórroga de un acto investigativo ya autorizado y la orden de entrega de las copias de todos los procesos penales seguidos en contra de Reneider Juspian. 5.

Por lo anterior, precisa que no es dable ordenar, por esta vía, a la Fiscalía 4 Especializada el cumplimiento de la aludida decisión, comoquiera que la misma fue dictada en total “desapego” de las normas legales y el precedente jurisprudencial. 6. Bajo tales consideraciones, resolvió i) negar el amparo deprecado; ii) dejar sin efecto la decisión emitida el 13 de octubre de 2021 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia, en lo atinente con la orden dada a la Fiscalía de entregarle copia de las investigaciones seguidas en contra de Reneider Juspian por el delito de homicidio al defensor de Eider Emiro Bolaños Narváez; iii) compulsar copias disciplinarias en contra del titular del citado despacho a fin de que se investiguen las presuntas irregularidades presentadas en dicha vista, y iv) exhortar al funcionario para que en lo sucesivo cumpla las directrices establecidas en los precedentes jurisprudenciales cuando se presenten peticiones de autorizaciones de actividades investigativas de la defensa.

LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta por el apoderado del accionante y el Juez Promiscuo Municipal de Argelia. Sustentan su desacuerdo con la decisión en los siguientes términos: 1. Apoderado del accionante: 1.1. Frente al dicho de la Fiscalía 7ª Seccional en el sentido que se enteró de la orden judicial de la búsqueda selectiva en base de datos una vez fue notificada del inicio del trámite constitucional, indica que la respectiva audiencia se realizó el 13 de octubre de 2021 y el 19 de ese mismo mes radicó la solicitud para el cumplimiento de lo ordenado a los correos electrónicos de ese despacho, que son los canales de atención que actualmente se manejan, proceder que deja sin soporte lo aducido por la titular del citado despacho, por lo que es reprochable exponer situaciones que no corresponden a la realidad. 1.2.

La Fiscalía 4ª Especializada informó sobre la imposibilidad de acatar la orden judicial de que trata la búsqueda selectiva en base de datos bajo el argumento que peligra la vida de Reneider Juspian, cuando éste en ningún momento lo ha manifestado y quien puede estar en peligro es su prohijado; además que las copias que hacen parte de la carpeta son reservadas y que comprometería el éxito de la investigación, aspecto que la defensa no desconoce y por eso acudió al control previo, que como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia, la defensa y víctima pueden acudir “a la realización de BDBD (sic) y/o Actos Investigativos de la Defensa (..) cuando se presume se puede violar la intimidad, reserva entre otros aspectos…”. 1.3.

Con el argumento expuesto por el Tribunal en el sentido que la decisión del juzgado control de garantías es de imposible cumplimiento ante la afectación de garantías fundamentales de los involucrados en los hechos investigados, sostiene que en lugar de fungir como juez constitucional se convirtió en la segunda instancia de la decisión que dictó el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia, desconociendo que contra esa decisión no procede recurso alguno. 1.4.

Según el Tribunal se incurrió en un defecto procedimental dado que la defensa debió presentar la correspondiente solicitud al ente investigador, a lo cual indica que tal procedimiento no está reglado en el código procesal, sin que pueda obviarse que el implicado está privado de la libertad, que como no obtuvo respuesta de la Fiscalía la defensa aplazó la audiencia preparatoria al no haber obtenido los suficientes elementos materiales probatorios. 1.5.

Aduce que desde el 23 de marzo de 2021 la defensa ha pretendido comunicarse con la Fiscalía pero no le ha contestado ningún correo electrónico, tan solo recibió la respuesta que la fiscalía emitió el 10 de noviembre de 2021 con ocasión de la orden judicial. 1.6. En cuanto al principio de subsidiariedad, expone que la defensa acudió inicialmente ante el juez de control de garantías para acceder a la información confidencial y una vez emitida la autorización, el 19 de octubre de 2021 radicó la correspondiente solicitud ante la Fiscalía, de manera que sí hubo una actuación previa al trámite de tutela, a lo cual la parte accionada no le dio trámite a pesar de la existencia de la orden judicial. 1.7.

Con fundamento en lo anotado, solicita se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, i) se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y defensa; ii) se deje sin efecto la decisión que dispuso la nulidad de la orden judicial del 13 de octubre de 2021 y la compulsa de copias contra el juez de control de garantías; iii) se ordene a la accionada suministre las copias de las entrevistas y declaraciones rendidas por Reneider Juspian en los procesos seguidos en su contra por el delito de homicidio a fin de demostrar dentro de la causa seguida en contra de su defendido que se trata de un testigo falso. 2.

Juez Promiscuo Municipal de Argelia: 2.1. El a quo desconoce que el levantamiento de la reserva sobre aspectos que afecten el derecho a la intimidad o comprometan garantías de terceros, es asunto que corresponde al juez de control de garantías, como así lo precisa la sentencia C-336 de 2007. 2.2. Con base en las facultades extra y ultra petita del juez de tutela, el Tribunal adujo que es competente para pronunciarse sobre hechos no alegados en el libelo y que conlleven a la conculcación de un derecho fundamental.

Frente a ello, señala el censor que, según la sentencia T-104 de 2018, “los fallos con efectos extra y ultrapetita están dados en favor de la persona que impetra el medio tutelar buscando la protección de un derecho fundamental, situación que implica que en caso de que el juez determine que se le está infringiendo otra serie de derechos fundamentales que no hayan sido alegadas en el cuerpo de la tutela, el juez de constitucional está facultado para reconocer esa protección. En este caso, dice, ocurre lo contrario, es decir, que quien promueve la acción de tutela deja de ser accionante y, según los planteamientos del Tribunal, la fiscalía es la protegida, cuando la jurisprudencia señala que la atribución extra y ultra petita se depreca es en favor del peticionario y no de quien presuntamente está comprometiendo un derecho fundamental.

Ahora, con base en esa competencia amplia, el a quo entró a revisar la orden judicial previa de ese despacho y así encontró la existencia de diversos defectos, con lo cual cambió los roles de las partes involucradas en el proceso, “es decir se puso en el ámbito de revisar si en efecto se le ha atacado algún derecho fundamental de la Fiscalía y no en revisar si lo realizado por el accionante era presupuesto valido para concederle o no el derecho fundamental, desconociendo la posición de la Corte Constitucional y es que los fallos extra y ultrapetita se predican pero en favor del peticionario mas no de la contraparte. 2.3.

Conforme lo ha preciado la jurisprudencia (cita las sentencias T-643 de 2016 y T-450 de 2018), el juez de control de garantías se comporta como un juez constitucional si en cuenta se tiene que su misión es la de proteger derechos fundamentales en el ámbito penal; por tanto, no podía el Tribunal desconocer su labor, pues, insiste, “éste servidor es por excelencia un juez constitucional que guarda similar investidura a la del juez de tutela”, luego, no estaba facultado para dejar sin efecto la orden judicial. 2.4.

El Tribunal igualmente desplazó los mecanismos previstos en la Ley 906 de 2004 para la protección de los derechos de las partes al interior del proceso penal. Sobre el punto, precisa que en el oficio del 10 de noviembre de 2021 enviado a ese Despacho, la Fiscalía indicó que en el control posterior se opondría a la orden judicial previa, luego es en esa instancia donde el ente instructor expondría las inconformidades al respecto, y el Juzgado, de encontrarlas procedentes, debía corregir los actos que comprometan garantías superiores.

Aunado a lo anterior, la Fiscalía contaba con la posibilidad de promover la nulidad por violación de las garantías fundamentales, como así se desprende del numeral 7 del artículo 125 del Código de Procedimiento Penal. 2.5. Por lo anotado, solicita (i) se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se respete la orden judicial emitida por el Juzgado a su cargo y se permita la culminación del control posterior y oír las inconformidades de la fiscalía, y (ii) se elimine la compulsa de copias en razón a que el juez de tutela desconoció el verdadero rol del juez de control de garantías.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. 2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.

En el asunto que es objeto de análisis, la pretensión de la parte actora está dirigida a que se ordene a la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali dé cumplimiento a la orden emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia en audiencia celebrada el 13 de octubre de 2021, consistente en la entrega de copias de la investigación que se adelanta en contra de Reneider Juspian. 4.

Al respecto, debe precisarse que el defensor de Eider Emiro Bolaños Narváez, quien es investigado por el delito de homicidio agravado por hechos acaecidos el 21 de noviembre de 2020 en el corregimiento El Mango del municipio de Argelia, asunto a cargo de la Fiscalía Séptima Seccional de Popayán, con ocasión del informe que le presentó su investigador privado, solicitó ante el Juez de Control de Garantías audiencia de control previo de búsqueda selectiva en base de datos que contempla el artículo 244 de la Ley 906 de 2004.

Las peticiones de la defensa se concretaron a: i) obtener del centro de reclusión de Popayán, entre otros aspectos, certificados de conducta, cartilla biográfica, informes de investigaciones disciplinarias, fechas de ingresos, salida o traslados, declaraciones que hubiesen recibido, respecto de Reneider Juspian y Javier Hernando Góngora Ortiz; ii) denuncias que se hubiesen recepcionado contra el primero de los citados por pate de la Fiscalía General de la Nación y las comisarías de Familia del Municipio de la Vega, Cauca, a fin de conocer las quejas, entrevistas, valoraciones, etc.; iii) de la Fiscalía General de la Nación obtener copia de las investigaciones adelantadas en contra de Reneider Juspian por el delito de homicidio, y iv) de las empresas de telefonía celular Claro, Movistar y Tigo obtener información atinente con datos biográficos, registros de llamada entrantes y salientes, duración de las mismas respecto del abonado de propiedad de Javier Hernando Góngora.

El peticionario indicó que tales solicitudes tienen como finalidad garantizar el derecho a la justicia y conocimiento de la verdad y ser utilizados dentro del proceso seguido en contra del aquí accionante. 4.1. Como ya se indicó, el Juzgado de control de garantías, en audiencia del 13 de octubre de 2021, previa precisión sobre la competencia que le asistía para decidir la aludida petición, adujo que en ese despacho se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de Eider Emiro Bolaños, también ha realizado vistas de control previo y posterior dentro de ese asunto.

Luego de hacer alusión al numeral 1 de la petición, manifestó que accedía a todos los pedimentos al considerar que se trataba de actuaciones investigativas de la defensa que se van a presentar ante el juez de conocimiento en la etapa preparatoria, escenario en el que las partes pueden intervenir. En desarrollo de la decisión apuntó que no hacía mención al informe presentado por el defensor, el cual fue aportado con la solicitud de la audiencia. También precisó que “…este juez tiene que acceder, uno busca que haya igualdad en las partes, esa es la función del juez de control de garantías, que haya garantías para las partes y no que la parte más poderosa sea la que tenga garantías y dejar a un lado la contraparte en este proceso (…) El defensor busca la verdad, busca determinar el grado de mentira en que puede estar incurriendo el señor Reneider Juspian, lo cual será valorado por el juez de conocimiento, pero él está buscando las herramientas para llegar a ese camino y buscar la verdad, defender a su prohijado pues para esto está contratado y toda esa información como bien se desplega del informe respectivo, es única y exclusivamente para este proceso, se va a respetar la reserva que es solo para este proceso, se va a respetar la intimidad como bien lo consagra la Constitución Nacional.

Entonces, este juez no ve ninguna situación que pueda ir en contra de los derechos humanos o que pueda ir en contra de la ley o la Constitución Nacional, lo que busca el doctor César Nope en estos controles previos es tratar de buscar la verdad para demostrárselo al juez de conocimiento respectivo y esta es la función de este juez de control de garantías, darle garantas a las partes, es por eso que accede a la petición elevada por el doctor César Nope en cuanto a los cuatro puntos que hizo alusión que están plasmados en el respectivo informe presentado por su investigador.” 4.2.

Aquí es también importante tener presente que la Fiscalía Séptima Seccional tuvo a cargo la investigación (radicado 2020000085) con ocasión de los hechos ocurridos el 21 de noviembre de 2020 en el Corregimiento de El Mango del municipio de Argelia en los que se presentó la masacre de 5 personas y lesiones a dos más. Por tales hechos se formuló imputación y se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario en contra de Reneider Juspian.

En virtud de las actividades investigativas y lo manifestado por el citado ciudadano, se estableció la presunta participación en dicha actuación de Eider Emiro Bolaños Narváez, contra quien se formuló imputación y se impuso similar medida de aseguramiento. Ante la ruptura de la unidad procesal que inició la investigación con NUNC 202100001, la cual está a cargo de la Fiscalía séptima Seccional de Popayán y actualmente se halla en fase de juzgamiento, habiéndose realizado la audiencia de formulación de acusación, mientras que el proceso contra Reneider Juspian está a cargo de la Fiscalía Cuarta Especializada de Cali. 4.3.

Como se sabe, el defensor del accionante solicitó al último despacho citado el cumplimiento de la orden impartida por el juez de control de garantías, dirigida a obtener copias de la investigación, a lo cual, el titular de esa Fiscalía, con oficios del 10 de noviembre de 2021, dirigidos al defensor y al juez accionado, informó sobre la imposibilidad de acatar dicha orden.

Estas fueron sus razones: La solicitud radicada consiste en entregar toda la información que repose en nuestras bases de datos en aras de obtener copia íntegra de la o de las investigaciones que se adelanten en contra del señor RENEIDER JUZPIAN por los delitos de homicidio y homicidio agravado, de acuerdo a lo autorizado en audiencia de control previo de busqueda selectiva en bases de datos por parte del señor Juez 1 Promiscuo municipal de Argelia Cauca, frente a tal solicitud le informo que NO es posible para la Fiscalia General de la Nación, entregar copias de la carpeta de investigación adelantada en contra del señor RENEYDER JUZPIAN, toda vez que estamos frente a una actuación reservada que además no constituye una base de datos y por tanto el acto de investigación de busqueda selectiva en base de datos tramitada por Ud.

Ante un Juez de control de garantías no puede autorizar de manera velada un descubrimiento probatorio anticipado a quién no es sujeto procesal, pues de hacerlo se vulnerarían también otros derechos fundamentales tales como el debido proceso del señor RENEYDER JUZPIAN y de todos los demás actores dentro de dicha actuación, aunado a ello la reserva judicial tiene varios fines entre ellos la salvaguardia de la actuación sobre posibles afectaciones a los elementos materiales probatorios o evidencia física que no solo comprometen al señor EIDER EMIRO BOLAÑOS sino también a otras personas, afectando seriamente el éxito de la investigación. Tal negativa no puede verse como una actitud caprichosa de parte del ente acusador pues bien es conocido que la reserva sumarial tiene unos fines constitucionales de protección del proceso, de las partes e intervinientes, al igual que de los operadores de justicia y de los elementos materiales probatorios que allí reposan, el violar esta reserva sería pernicioso para la administración de justicia, implicaría la violación al debido proceso, y podría generar a futuro posibles nulidades y posibles afectaciones de los elementos materiales probatorios o evidencia física obtenidas legalmente. 4.4.

El Tribunal, luego de precisar aspectos relacionados con el desarrollo de la audiencia celebrada en el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia, estima que, como lo manifestó la Fiscalía Cuarta Especializada, dicho mandato no era posible acatarlo al evidenciarse diversos errores que dejan entrever la negligencia del titular al estudiar el caso puesto a su consideración, comprometiendo con ese proceder el debido proceso tanto de la Fiscalía como de los terceros que resultaren afectados con tal decisión. 5.

Bajo el anterior panorama, se procede a responder la inconformidad presentada por los impugnantes frente al fallo de primer grado, anunciándose, desde ya, que la decisión habrá de mantenerse. 5.1. Lo primero que debe precisarse es que efectivamente los jueces de tutela ostentan las facultades extra y ultra petita para definir un determinado asunto diferente a lo deprecado por el demandante.

Sobre el tema, la Corte Constitucional ha indicado[footnoteRef:1]: [1: Sentencia SU 484 DE 2008 ] “En consideración a la naturaleza fundamental de los derechos amparados por la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, el régimen de la tutela está dotado de una mayor laxitud que el resto de las acciones jurídicas. En efecto, mientras que el pronunciamiento judicial ultra y extra petita está vedado en materia civil, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, al juez de tutela le está permitido entrar a examinar detenidamente los hechos de la demanda para que, si lo considera pertinente, entre a determinar cuáles son los derechos fundamentales vulnerados y/o amenazados, disponiendo lo necesario para su efectiva protección. No en vano la Corte Constitucional ha sostenido que: (…) dada la naturaleza de la presente acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales.

En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría que si, por ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad procesal.

Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues -se reitera- la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de derecho (Sentencia 310 de 1995). Pues bien, como afirma la parte recurrente, tales facultades permiten al juez constitucional emitir sus decisiones a partir de situaciones o derechos que no fueron alegados, todo, claro está, con el fin de no emitir determinaciones limitadas a las pretensiones invocadas por el interesado, sino que deben garantizarse el amparo efectivo de todos los derechos fundamentales que se determinen fueron comprometidos o estén siendo amenazados, así no se hubiese hecho alusión en la demanda de tutela.

Entonces, a partir de esa facultad, es claro que el juez de tutela está habilitado para analizar aspectos que el demandante no puso de presente en su demanda y de concretarse o determinarse una vulneración de otros derechos fundamentales no aludidos, puede entrar adoptar las determinaciones que corresponda, todo en favor de la situación del actor.

Lo expuesto, permite señalar que las facultades extra y ultra petita no resultan aplicables cuando de los elementos de prueba surgen aspectos relevantes que impiden atender las pretensiones del demandante al evidenciarse que la actuación o determinación resulta contraria a derecho, como así lo entienden los recurrentes al cuestionar el argumento que al respecto efectuó el a quo, ya que cuando ello ocurre, han de verificarse los presupuestos que la jurisprudencia de orden especifico ha previsto cuando se discuten decisiones judiciales. 5.2.

Lo anotado no significa que las pretensiones de los impugnantes estén llamadas a prosperar, porque, efectivamente, del estudio de la decisión adoptada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia, surgen razones determinantes que impiden mantenerla vigente al evidenciarse un claro compromiso del derecho al debido proceso en detrimento de la Fiscalía y de los terceros involucrados con la misma, como bien lo precisó el Tribunal a quo, luego, no resulta lógico que para amparar los derechos del accionante se tenga que mantener una decisión que se observa alejada del ordenamiento jurídico.

En esa medida, le corresponde al juez constitucional emprender el análisis de la situación expuesta en la demanda y de las pruebas que obren en la actuación, y si de ese estudio observa que en la actuación que se cuestiona adolecen irregularidades, está en la obligación de adoptar las determinaciones a que haya lugar, así no hubiese propuesto controversia al respecto, porque, no hay duda, que la protección de los derechos fundamentales debe resolverse tanto para la parte activa como para la pasiva. 5.3.

Dicho ello, la Sala comparte el análisis que realizó el Tribunal y que concretó en la presencia de diversos defectos de orden específico en la decisión adoptada el 13 de octubre de 2021 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia, con clara vulneración del debido proceso, situación que hacía inviable ordenarle a la Fiscalía Cuarta Especializada darle cumplimiento a la misma, razón suficiente y válida para no acceder a la protección deprecada.

En efecto, no se ofrece a discusión la presencia del defecto procedimental en la medida que el juez actuó por fuera del trámite legalmente establecido para la audiencia que le fue solicitada, pues, sin desconocer las facultades que le otorga el artículo 125 del Código de Procedimiento Penal a la defensa para el ejercicio de sus funciones, cuando pretende obtener información que esté en poder de la Fiscalía y que reposa en otras actuaciones o investigaciones, le obliga a presentar la respectiva solicitud al ente instructor y esperar que se emita una decisión, que de ser negativa se entiende la existencia de una controversia y en ese orden debe ser dilucidada por el juez de control de garantías.

Sobre el tema esta Corte ha precisado[footnoteRef:2]: [2: CSJ sentencia STP 5939-2017] No obstante, no puede descartarse que en un evento en particular la defensa pretenda acceder legítimamente a información obtenida en otras investigaciones, cuando la misma resulte útil para su función. Para tales efectos, puede presentar la respectiva solicitud al ente acusador.

Si la defensa presenta ese tipo de solicitudes, es razonable esperar que la Fiscalía las analice con objetividad, en orden a sopesar la importancia de esa información para la estrategia defensiva y el perjuicio que se podría ocasionar con la develación por fuera de la regla general atrás referida, bajo el entendido de que el cabal ejercicio de la defensa es un aspecto trascendente para la recta y eficaz administración de justicia. Es obvio que si la Fiscalía accede a suministrar la información, no existirá un conflicto que eventualmente deba ser resuelto por la Judicatura.

(…) Si la Fiscalía se niega a facilitarle a la defensa el acceso a información obtenida en otras investigaciones, es posible que la Judicatura deba intervenir, si así lo solicita quien se considere afectado, para establecer si la limitación al acceso de información, y el posible desmedro de la actividad defensiva, se justifica en cuanto resulte necesaria para proteger los intereses constitucionales referidos párrafos atrás (la seguridad del Estado, los derechos de las víctimas, el éxito de otras investigaciones, etcétera).

Lo anterior bajo el entendido de que, por regla general, la información obtenida en las investigaciones penales solo debe develarse según las reglas establecidas en los artículos 344 y siguientes de la Ley 906 de 2004, así como las normas que regulan el suministro de información en las audiencias preliminares. En este particular evento no se advierte que el defensor del aquí accionante hubiese solicitado la información que requiere a la Fiscalía General de la Nación y por tanto no puede haber evidencia de haberse emitido decisión adversa a sus intereses.

Sobre este aspecto, cabe destacar que concuerda la Sala con lo resaltado por el juez colegiado en cuanto a lo afirmado por la defensa en la audiencia citada, en el sentido que no podía acudir con una solicitud de inspección judicial ya que no se lo iban a permitir, en cambio, ello solo es posible con la emisión de un mandato judicial. Esto para destacar que efectivamente no se realizó el procedimiento dispuesto por la jurisprudencia y tampoco fue tema analizado por el juez de control de garantías, circunstancia que, conforme lo indicó el a quo, le impedía al juzgado adoptar una decisión al respecto.

También surge acertado el argumento del Tribunal en cuanto a la configuración del defecto fáctico, porque, escuchado el audio que contiene la audiencia celebrada el 13 de octubre de 2021, sin dificultad se advierte que ninguna valoración se hizo respecto de los elementos materiales probatorios allegados por la defensa, sosteniéndose únicamente el conocimiento que se tenía respecto del asunto por haber conocido con antelación el proceso seguido contra Eider Emiro Bolaños, cuando era su deber realizar un minucioso análisis de la información aportada para emitir su decisión, conformándose únicamente con aducir que el ente instructor contaba con amplios poderes investigativos y que en virtud del principio de lealtad procesal la defensa podía tener acceso a las investigaciones seguida en contra de Reneider Juspian, sin detenerse a analizar si con ello se afectarían garantías fundamentales de la misma Fiscalía o de dicho procesado, ello en razón a que la intención de la defensa es precisamente saber qué dijo el citado frente a Eider Emiro, de donde se concluye que en verdad faltó un mayor análisis de las evidencias al momento de adoptar la decisión. A lo anterior se suma la falta de motivación en que incurrió el juez de control de garantías, ya que, como bien indicó el a quo, no se hizo una reseña de los fundamentos fácticos y jurídicos que soportaban la determinación, al punto que no se dilucidó si lo dispuesto correspondía a una búsqueda selectiva en base de datos o un acto investigativo de la defensa.

Ello se soporta teniendo en cuenta que fueron cuatro las peticiones presentadas por la defensa y, conforme el audio que contienen la decisión, tan solo se hizo referencia vaga al primero de los puntos y que tenía que ver con la prórroga de un acto investigativo que fue autorizado con antelación, sin hacerse un detallado estudio de cada uno de los demás pedimentos.

Aquí es importante tener presente que el juez debe abordar con especial cuidado este tipo de actuaciones, todo para evitar una afectación injustificada del ejercicio del derecho de defensa o para impedir que los derechos de las víctimas se vean igualmente afectados por la innecesaria divulgación de las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía en otras investigación. Para ello, según lo expuesto por esta Corte[footnoteRef:3], para adoptar la decisión se debe tener en cuenta lo siguiente: [3: CSJ sentencia STP5739-2017] Primero. La defensa tiene la obligación de precisar cuáles son las evidencias o la información recopilada por la Fiscalía en otras investigaciones, que puede resultar útil para su labor.

La alusión genérica a “todo lo recaudado por el ente investigador” impide analizar los aspectos referidos a lo largo de este proveído, que podrían verse afectados con la excepción injustificada de la regla general sobre develación de evidencia obtenida durante las investigaciones penales. Segundo. Si, como en el asunto que se analiza, el debate se suscita después de celebrada la audiencia de acusación, se debe constatar que no se trate de un asunto que deba ser resuelto según las reglas del descubrimiento probatorio consagradas en los artículos 344 y siguientes de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que la norma en mención faculta a la defensa para solicitar “el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento y el juez ordenará, si es pertinente, a la Fiscalía, o a quien corresponda, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite…”.

Lo anterior adquiere mayor relevancia cuando se trata de información que la defensa pretende utilizar para impugnar la credibilidad de los testigos de cargo, tal y como sucede en este caso, pues resulta razonable pensar que el “fiscal del caso” pudo tener acceso a esa información, máxime si se tiene en cuenta que la misma supuestamente está en poder del ente acusador.

Si se trata de un problema de descubrimiento, en los términos de los artículos 344 y siguientes, y no de un debate suscitado a raíz de las facultades investigativas de la defensa, la competencia para resolver el asunto radica, sin duda, en el juez de conocimiento y no en el juez de control de garantías. Al efecto debe tenerse en cuenta que la posibilidad de solicitar el descubrimiento de una o varias evidencias en particular (Art. 344) se extiende a la audiencia preparatoria (CSJ AP2492, Abr. 19 de 2017).

Tercero. La defensa debe haber solicitado en debida forma la información a la Fiscalía General de la Nación. Según se indicó en precedencia, si esta institución accede a su entrega no existirá un conflicto que deba ser resuelto por la Judicatura. Cuarto. La defensa debe explicar la pertinencia de esa información. Entre otras cosas, debe indicar si la utilizará para sustentar una hipótesis factual alternativa (cuando opta por esa estrategia), para impugnar la credibilidad de los testigos, etcétera.

Valga anotar, de paso, que cuando la intención de la parte es utilizar la información para impugnar la credibilidad de los testigos, debe considerarse lo siguiente: (i) la impugnación es procedente frente a las pruebas solicitadas por las partes en la audiencia preparatoria y practicadas en el juicio oral, (ii) el artículo 403 de la Ley 906 de 2004 consagra los aspectos que pueden incluirse en la impugnación de credibilidad, (iii) existen materias que no pueden abordarse con ese fin (CSJ AP 690, Feb. 17 de 2017, Rad. 49405), entre otros.

Lo expuesto en precedencia sirve de soporte adicional a lo concluido en otros párrafos en el sentido de que la defensa debe especificar qué es lo que pretende obtener de parte del ente acusador Quinto. Se debe constatar que la defensa, en ejercicio de las facultades investigativas que le asigna el ordenamiento jurídico, no está en capacidad de obtener por su cuenta las evidencias o la información recopilada por la Fiscalía General de la Nación en otras investigaciones.

Sexto. El Juez debe contar con información suficiente sobre las razones expuestas por la Fiscalía para negar la solicitud de la defensa. De lo contrario, no tendrá elementos de juicio para decidir si la misma debe ser suministrada o no, o en otras palabras, si la develación de esa información puede generar un perjuicio injustificado a los intereses constitucionales relacionados a lo largo de este proveído.

Séptimo. Para tomar la decisión, el Juez debe considerar, entre otras cosas, la trascendencia de la información para los fines de la defensa y la incidencia negativa que esa develación (por fuera de la regla general) podría tener en el éxito de investigaciones a cargo de la Fiscalía, los derechos de las víctimas, la seguridad del Estado, etcétera, siempre a la luz de lo establecido en el artículo 27 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que “en desarrollo de la investigación y el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la Justicia”.

En el caso que se analiza, ninguno de tales reglas fue abordado por el Juzgado de Control de Garantías, lo cual lleva a concluir que la misma se adoptó sin el más mínimo estudio respecto de las incidencias que acarrearía ordenarle al ente instructor entregar la información que reposa en otra investigación. 6. Así las cosas, no obran razones para atender acceder a las pretensiones de los impugnantes dirigidas a la revocatoria del fallo de primer grado, pues, como quedó anotado, del estudio de la decisión emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia se detectaron falencias que el juez de tutela no puede obviar y como tal tiene el deber de corregir. 7.

En ese orden, debe precisarse que sin razón se muestra el apoderado del actor cuando afirma que el Tribunal con su decisión se convirtió en juez de segunda instancia al revisar la providencia del juez de control de garantías, toda vez que, como ya se indicó, el juez de tutela está en la obligación de velar por el respeto de los derechos y garantías de las partes involucradas en el asunto, por ello, si en la actuación se observa que un determinado acto conlleva a su compromiso sin duda alguna debe adoptar las medidas para conjurarlo, que fue precisamente lo acaecido en este caso, en donde no podía pasar por desapercibido el estudio del auto en alusión que, según se concluyó, adolece de defectos que impiden mantener vigente la orden emitida y relativa a la entrega de copias de las actuaciones surtidas dentro del proceso de Reneider Juspian.

Ya se explicó también que, aunque no está previsto en las normas procesales que se tenga que acudir en principio a la Fiscalía General de la Nación para deprecar la entrega de la información que requiere, conforme se indicó, es claro y así lo ha precisado la jurisprudencia, es deber de la defensa adelantar ese trámite y en el evento de suscitarse controversia se habilita la intervención del juez de garantías, lo cual tiene razón de ser porque bien puede ocurrir que la solicitud sea resuelta favorablemente y ninguna discusión se generaría. Es por ello, que resulta necesario conocer el pronunciamiento de la autoridad antes de acudir ante el juez.

Cabe agregar que en la actuación no obran elementos de prueba que acrediten que la defensa hubiese realizado tal procedimiento, todo lo contrario, y esto ya se precisó páginas atrás, en la intervención del jurista en la audiencia respectiva, deja entrever que acudió directamente ante el juez de control de garantías en razón a que, en su sentir, si no llevaba una orden judicial no iba a obtener la información requerida.

Quedan así sin soporte los argumentos aducidos por el apoderado del demandante y por tanto sin trascendencia para derruir el fallo de primer grado. A igual conclusión se arriba en punto de los cuestionamientos expuestos por el titular del Juzgado Promiscuo Municipal. En efecto, es cierto que corresponde al juez de control de garantías decidir sobre el levantamiento de la reserva en aspectos que comprometan el derecho a la intimidad o comprometan derechos de terceros, pero también lo es que, en el asunto en estudio, es precisamente ese el reproche que se le atribuye al juez quien omitió ponderar si lo pretendido por la defensa llevaría a esa situación y tan solo expuso afirmaciones genéricas para acceder a lo pedido, de ahí entonces el yerro endilgado.

Tampoco le asiste razón al funcionario impugnante cuando aduce que con la decisión del Tribunal se variaron los roles de las partes involucradas en la acción de tutela al entrar a revisar si se comprometieron derechos de la Fiscalía y no a determinar si existían razones para acceder a la protección deprecada, toda vez que, se insiste, el juez de tutela tiene el deber de verificar que tanto a la parte activa como a la pasiva se le respecten sus garantías de orden superior y de encontrar alguna anomalía, como acaeció en este caso, adoptar las medidas pertinentes.

Para soportar lo dicho, pongamos el siguiente ejemplo: pensemos que mediante decisión judicial se ordenó el pago de una pensión a favor de un trabajador, la cual no fue acatada por la entidad respectiva, por lo que el interesado acude ante el juez constitucional para que se ordene el cumplimiento. Iniciado el trámite y con base en las pruebas allegadas, se determina que tal reconocimiento se no está acorde con la normatividad y por tanto es ilegal, evento en el que el juez constitucional no puede ser indiferente y so pretexto de amparar un derecho fundamental, disponga el cumplimiento de la sentencia, cuando a todas luces se observa que el interesado no tenía derecho a la prestación reclamada.

Entonces, contrario al parecer del censor, para la Sala no se observa que la determinación del Tribunal hubiese desbordado sus facultades. Ahora, no hay discusión que el juez de control de garantías es por excelencia un juez constitucional, tal como lo afirma el juez recurrente, investidura que precisamente le obliga a velar porque se respeten las garantías de las partes al interior del proceso, pero, como ya quedó ampliamente dicho, en la decisión no se hizo el correcto análisis frente a la situación que se puso a su consideración, de ahí entonces la intervención del juez de tutela a fin de impedir el compromiso de derechos de otros actores.

Tampoco le asiste razón al recurrente cuando señala que en la audiencia de control posterior la fiscalía podía oponerse a la orden dada, por cuanto el objeto de dicha vista no es para volver a cuestionar la determinación que previamente se adoptó sino que su finalidad se circunscribe a verificar que se haya dado cumplimiento a las normas procesales en punto de la recopilación de la información que se ordenó, de manera que no es el escenario para corregir la orden emitida.

Finalmente, frente al pedimento consistente en que se elimine la expedición de copias que dispuso el Tribunal, ha de indicarse que no es tema susceptible de recursos. Así lo ha explicado esta Corte[footnoteRef:4]: [4: CSJ ATP1375-2018, radicado 98978] 3. Esta Corporación, mediante pronunciamientos CSJ AP2747–2014, CSJ ATP4913–2015, CSJ STP072–2017, AP1286-2017, CSJ ATP184-2018, ha señalado sistemáticamente la improcedencia de impugnar la compulsa de copias, por las siguientes razones: 3.1.

No hace parte del decisum del fallo atacado, pues es una actuación de mero impulso que no es susceptible de recursos; y 3.2. No significa la imposición de una sanción de naturaleza disciplinaria, pues será la autoridad correspondiente, dentro del ámbito de sus competencias, la encargada de definir si adelanta o no investigación alguna con fundamento en las copias compulsadas. 4.

Además, sobre ese aspecto, en sentencia CSJ SP5200 – 2014, se expresó: [C]uando en el trámite de los procesos los operadores judiciales encuentran hechos diferentes a los investigados o juzgados que en su criterio pueden configurar delitos o faltas disciplinarias investigables de oficio, resulta viable que informen tal situación a la autoridad competente a través de la compulsa de copias, decisión que no es recurrible, “no sólo por constituir un aspecto colateral, sino porque cualquier controversia sobre la viabilidad de iniciar o no la acción a que hubiere lugar, corresponde dirimirla al funcionario competente y no al que, en cumplimiento de su deber legal, se limita simplemente a informarlo” (Cfr. CSJ AP del 6 de septiembre de 2000, Rad.

No. 16725; 28 de abril de 1992, Rad. No. 3525; 11 de mayo de 1994, Rad. No. 8989; 17 de agosto de 2000, Rad. No. 15862). 7. Suficientes lo argumentos expuestos para confirmar el fallo recurrido, conforme se precisó páginas atrás. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11