República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 71.412 RAUL GARCÍA CARREÑO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP696-2014 Radicación N°. 71.412 (Aprobado acta N°. 19) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por Raúl García Carreño, a través de apoderado, contra la decisión proferida el 19 de noviembre de 2013, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de esta ciudad.

A la presente acción, fue vinculado el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por la Sala A quo en los siguientes términos: Planteó el accionante, que el Ministerio de Agricultura le reconoció pensión convencional de jubilación, mediante Resolución 243 del 10 de mayo de 2001, en cuantía de $601.083, pero no le indexó ni actualizó el salario base de liquidación entre la fecha de retiro y la fecha de pensión; que dado lo anterior, presentó demanda ordinaria laboral con el fin de obtener la actualización de su primera mesada pensional y el pago de las diferencias desde el 28 de marzo de 2001 hasta la fecha en que se efectuara el pago.

Empero, el ente ministerial demandado fue absuelto tanto en primera como en segunda instancia. Afirmó que el 18 de julio de 2008, ante el cambio de jurisprudencia de las altas Cortes, solicitó nuevamente el pago de la indexación pensional ante el Ministerio del Medio Ambiente, petición que le fue denegada; que entonces, con la misma pretensión, el 10 de diciembre de 2009 formuló acción de tutela contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado Once Laboral del Circuito de la misma ciudad y el Ministerio del Medio Ambiente; que la Sala de Casación Penal tuteló el derecho, mediante sentencia del 18 de marzo de 2010 y ordenó al accionado que realizara “las gestiones que sean necesarias para que se actualice la base de liquidación de la pensión (…) que le fue concedida mediante resolución 0243 de mayo 10, a partir del 28 de marzo de 2001”.

Informó que el Ministerio de Agricultura, en cumplimiento del fallo de tutela, mediante acto administrativo reliquidó la pensión, pero sólo pagó el reajuste a partir del 10 de abril de 2010, y no pagó el retroactivo a partir del 28 de marzo de 2001, como lo ordenó el juez constitucional. Que mediante oficio del 24 de marzo de 2010, le solicitaron a la Sala de Casación Penal que hiciera la aclaración, modificación o adición del fallo y ordenara en forma expresa al accionado reconocer y pagar la indexación desde el 28 de marzo de 2001, a lo que la Sala mediante oficio No. 07123 del 5 de abril de 2010, respondió que dicho aspecto ya había sido abordado en el fallo, especialmente cuando “ordenó -con efectos retroactivos- realizar las gestiones necesarias con el fin de actualizar la base de liquidación de la pensión (…), a partir del 28 de marzo de 2001, es decir, cuando fue reconocido su derecho pensional”.

Que con el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal nuevamente solicitaron el pago del retroactivo, pero obtuvieron respuesta negativa, configurándose un posible desacato al fallo de tutela. Que presentó demanda ordinaria laboral, con el fin de obtener el pago de las diferencias causadas y dejadas de pagar desde el 28 de marzo de 2001 hasta el 1º de abril de 2010, los intereses moratorios y la indexación de las sumas no pagadas; que el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia del 18 de marzo de 2011, declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió al demandado, decisión que confirmó la Sala Laboral de Descongestión de esta ciudad, al resolver la alzada, por proveído del 29 de junio de 2012; que desistió del recurso de casación, por cuanto la Corte mantiene el criterio de que en estos casos opera el principio de cosa juzgada y la demanda de casación no tenía vocación de prosperidad.

Argumentó que existe reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala Laboral de Corte Suprema de Justicia, ordenando la indexación de la primera mesada pensional en todas las pensiones legales y extralegales consolidadas antes de la Constitución del 1991, “lo que constituye un hecho nuevo como precedente constitucional y jurisprudencial dejados de aplicar por las autoridades accionadas”.

En consecuencia, acude al presente mecanismo de amparo constitucional, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la indexación de la primera mesada pensional, a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas pensionales, a la igualdad y al debido proceso. Solicita que se ordene al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que proceda a pagar la indexación de su pensión, desde el 28 de marzo de 2001 hasta el 1º de abril de 2010, “ya sea por desacato al fallo de tutela de la Corte Suprema de Justicia –Sala Penal de fecha 18 de marzo de 2010 o en aplicación de los precedentes de la Corte Constitucional a partir de la sentencia T-130 de 2009”.

Subsidiariamente solicitó dejar sin efecto la sentencias proferidas el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de esta ciudad y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, el 18 de marzo de 2011 y el 29 de junio de 2012, respectivamente y, en su lugar, ordenar al Ministerio accionado que le pague la indexación reclamada, los intereses moratorios o el pago de las citadas diferencias debidamente indexadas.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Laboral negó el amparo al estimar que el quejoso debió acudir al recurso extraordinario de casación para elevar sus inconformidades legales respecto de la decisión del Tribunal de declarar probada la excepción de cosa juzgada y absolver al demandado, para que el órgano de cierre de la justicia ordinaria decidiera lo que en derecho correspondía, pues no son de recibo las afirmaciones del accionante, respecto a que desistieron del citado medio de defensa porque “ la Corte mantiene el criterio de que en estos casos opera el principio de cosa juzgada y la demanda de casación no tenía vocación de prosperidad ”, dado que cada caso debe ser examinado en forma particular, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas y jurídicas.

Cualquier afirmación a priori sobre la suerte del recurso, no es otra cosa que un prejuzgamiento. De otra parte, si el actor consideraba que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural desacató la sentencia de tutela que profirió la Sala de Casación Penal en marzo de 2010, debió acudir al incidente de desacato de conformidad con lo previsto en el D 2591/1991 Art.51, toda vez que formular una nueva acción de tutela no es el medio idóneo y eficaz para obtener el cumplimiento de un fallo, como al que pretende el accionante.

LA IMPUGNACIÓN A cargo del actor, quien adujo que no acudió al recurso de casación porque no existía la certeza de su prosperidad y por el temor legítimo a una eventual condena en costas. Frente al incidente de desacato, refirió, que solicitó a la Sala de Casación Penal que modulara o aclarara el fallo ordenando en forma expresa al Ministerio demandado que cancelara la indexación pensional con retroactividad y ante la negativa, se optó por acudir de nuevo a la jurisdicción laboral con resultados desfavorables.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala verificar, si las autoridades judiciales demandadas dentro del proceso ordinario laboral incoado por el quejoso contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, vulneraron sus derechos fundamentales, al negarle el pego retroactivo de la indexación pensional. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo recurrido por las siguientes razones: La acción de tutela ha sido consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, de donde se deduce que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con la finalidad de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos por la ley, le sean vulnerados o amenazados, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Es claro que este mecanismo constitucional no fue creado para sustituir o reemplazar los procedimientos ordinarios consagrados por el legislador para la definición de los conflictos; su aplicación procede, únicamente, cuando no exista otro mecanismo de protección idónea del derecho objeto de amenaza o vulneración; en tal virtud, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si voluntariamente o por descuido se abandona tal posibilidad, no es viable hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las que prescindió. En el caso examinado, el accionante contaba con otro medio de defensa judicial, como era el recurso extraordinario de casación, que de haberlo interpuesto dentro del término legal, hubiese podido controvertir sus desacuerdos con las sentencias de primer y segundo grado; de ahí que si el actor no atacó por vía de casación su inconformidad y dejó vencer el término para interponer el recurso, no puede ahora, utilizar la acción de tutela como medio alternativo.

Así las cosas, entonces, que no es posible, por esta vía, pretender enmendar la negligente y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento. En resumen, por el carácter excepcional de la acción de tutela, no se puede acudir a ella en reemplazo de los medios normales de defensa o para plantear una controversia que se debió surtir en las instancias correspondientes.

De otra parte, como bien lo destacó la Sala de Casación Laboral, si el quejoso consideraba que el Ministerio demandado no cumplió a cabalidad con el fallo emitido en primera oportunidad por la Sala de Casación Penal, cuenta con la posibilidad de promover el incidente de desacató. Por las razones anotadas, se impone la confirmación de la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2