CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 79822 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP6940-2015 Radicación n° 79822 Aprobado Acta No. 199. Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015).
VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante S. E. G. G., en relación con el fallo de tutela proferido el 28 de abril de 2015 por la Sala de “Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y protección especial de los niños y adolescentes, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Seccional Caivas de esa misma ciudad, trámite al cual se dispuso la vinculación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Procurador 145 Judicial II y el señor Francisco Javier Quimbaya Lozada.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones de la demandante y los informes rendidos por las entidades accionadas, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) S. E. G. G., mayor de edad, residente en esta municipalidad, madre de la menor SCAG, relató que el 9 de junio de 2014 acudió a la Fiscalía Seccional CAIVAS a denunciar el presunto actuar delictivo de abuso sexual de Francisco Javier Quimbaya Lozada, del que fue víctima su hija.
No obstante manifestó que “…de manera despectiva y sin medir los protocolos de investigación la tutelada desinteresadamente descarta la denuncia por considera (SIC) el asunto irrelevante.” Ante la inacción del ente acusador, puso en conocimiento de la Procuraduría 145 Judicial II el asunto, ante lo cual la entidad solicitó a la Fiscalía “… recibir la solicitud de denuncia que se pretende formular…”.
En razón a la anterior el ente persecutor penal procedió conforme a la solicitud, por lo que creó el número de noticia criminal SPOA 050016000207201400403 y ordenó practicar entrevista forense a la menor SCAG. El 31 de marzo de 2015 la indagación penal fue archivada por la Fiscalía pues consideró que la conducta del denunciado es atípica.
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Fiscalía Seccional CAIVAS (Accionada). La Dra. Mónica Patricia Quintero Gómez, Fiscal 114 Seccional, respondió a la tutela. Negó que esa entidad haya desatendido la denuncia que presentó la ciudadana o que se haya vulnerados los derechos fundamentales de ella o su hija, pues “…el trámite ha sido el establecido dentro de la ruta de atención a víctimas de abuso sexual.” Asimismo, hizo un recuento del proceder de esa Sección Fiscal desde la denuncia del 9 de junio de 2014 hasta el archivo del asunto el 31 de marzo de 2015, haciendo énfasis en que la orden de archivo de la diligencia se fundó en que luego de estudiadas las evidencia (sic) la conducta del ciudadano Francisco Javier Quimbaya Lozada es atípica, y que si la ciudadana está inconforme conserva la posibilidad de acudir ante el Juez de Control de Garantías para que sea este quien decida si ordena o no, reabrir la indagación. Francisco Javier Quimbaya Lozada (Vinculado).
El ciudadano Francisco Javier Quimbaya Lozada fue vinculado al presente trámite constitucional en aras de garantizar su derecho fundamental al debido proceso, de defensa y contradicción, dado el interés que puede tener en las resultas de esta acción. Mediante escrito allegado el 24 de abril de 2015 respondió a la tutela, respecto de los hechos manifestó: que ve a todas luces la mala intención que la señora G. tiene con él, que lo hace ver como un abusador de menores, lo cual desmiente y se apoya en la declaración de la adolecentes (sic) ante el psicólogo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF.
Destacó sus aptitudes sociales, morales, económicas, religiosas y familiares, de las que descartó que sea un abusador sexual. Asimismo, dijo profesar respeto hacia la accionante y la menor SCAG. No niega que conoció a la menor y que para con ella sólo tuvo un trato de un adulto normal. Finalmente, dijo sentirse indignado porque la accionante pone en tela de juicio su buen nombre y desgata (sic) el aparato judicial con su falso señalamiento.
Concluyó que no es cierta la versión de la madre por la que lo pretende enjuiciar. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF y Procuraduría 145 Judicial II (Vinculados). Las referidas instituciones públicas a pesar de haber sido vinculadas y notificadas sobre la presente tutela, no presentaron respuesta en el decurso del trámite que adelantó este despacho.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La « Sala de Decisión Constitucional » del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín negó la protección constitucional solicitada, puesto que las pruebas allegadas al diligenciamiento demuestran de manera fehaciente que la orden de archivo de la indagación preliminar que se ocupó de la denuncia formulada por la demandante, se encuentra debidamente ajustada a las previsiones normativas que rigen la materia; sin embargo, aseveró, la tutelante puede acudir ante el Juez con Función de Control de Garantías para continuar ventilando su inconformidad.
LA IMPUGNACIÓN Bajo el criterio de no haber resuelto del juez de primer grado de manera coherente la demanda tutelar que formuló, la accionante continúa censurando la actividad desplegada por la Fiscalía accionada, a quien acusa de haber recepcionado la denuncia, entrevista y valoración psicológica a la menor sin la presencia de sus representantes legales, máxime cuando aquella fue intimidada por su agresor por la delación de los hechos delictivos.
Finalmente, cuestiona la impugnante que el juez de tutela no haya escuchado a la víctima del delito denunciado, así como tampoco valoró los informes suministrados por el ICBF y la Procuraduría Judicial vinculada. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo emitido por el a-quo, bajo las consideraciones que a continuación se exponen: 1. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier actuación u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.
No obstante, por vía jurisprudencial se ha venido decantando el alcance de tal postulado, dando paso a la procedencia de la solicitud de amparo cuando se trate de actuaciones que carezcan de motivación o fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten manifiestamente ilegales, de ahí que, por excepción se permitirá que el juez de tutela pueda intervenir en orden a hacer cesar los efectos nocivos que la vía de hecho detectada puede ocasionar en relación con los derechos fundamentales. 2.
De la acción de amparo formulada por la accionante, se colige que su inconformidad apunta a cuestionar, en esencia, el proceder de la Fiscalía General de la Nación, quien, ante la noticia criminal que le fuera puesta de presente, respecto de los sucesos en que ha sido víctima su menor hija, ha procedido al archivo de las diligencias, sin que hayan efectuado una adecuada valoración probatoria que permita continuar con la investigación. Bajo ese contexto ha de advertirse que la accionante cuenta con el mecanismo judicial previsto en el inciso segundo del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, en virtud del cual puede solicitarle al funcionario competente –Juez con Función de Control de Garantías- se reanude la indagación, « si sugieren nuevos elementos probatorios ».
Luego, resulta incuestionable que puede emplear el instrumento de protección propicio para esgrimir los argumentos del libelo constitucional al interior del escenario natural, conforme lo ha precisado esta Colegiatura en pretérita oportunidad: 4. De manera preliminar, enúnciese que la regla general que orienta el sistema acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004, es el principio de legalidad, el cual establece en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la obligación de ejercer la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, ya sea mediante denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y “cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo”[footnoteRef:1], a la vez que el artículo 79 ibídem regula el archivo de las diligencias cuando no existan motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal, pronunciamiento que deberá ser motivado y comunicado al denunciante y al Ministerio Público, como efectivamente ocurrió en el caso objeto de estudio. [1: Constitución Política, artículo 250.] 5.
El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 estipula que cuando el ente acusador conozca de un hecho respecto del cual verifique que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como conducta punible o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la investigación. Así mismo, en el caso en que surjan nuevos elementos materiales probatorios, la indagación se reanudará si no se ha extinguido la acción penal.
La Corte Constitucional, en sentencia C-1154 de 2005 al realizar el control abstracto de constitucionalidad de dicho artículo, “lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”, “corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público”.
Dijo en esa ocasión: “( ) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.
Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.
Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. (Subrayado fuera del texto). Es así como, cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de las diligencias, el denunciante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.
Ahora bien, en el caso en el que el titular del despacho se niegue a reabrir la actuación, el demandante está habilitado para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal -según el caso- del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.
Por lo tanto, el señor … cuenta con un instrumento de defensa idóneo y eficaz para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela, motivo por el cual no es posible acceder a la pretensión del accionante en el sentido de desarchivar la denuncia presentada, como quiera que habiendo sido negada su petición de desarchivo por parte del Fiscal accionado, está en la posibilidad de acudir ante el juez con función de control de garantías, quien será el encargado de tomar la determinación que en derecho corresponda.
Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, suplantaría al juez ordinario, lo que no está permitido debido al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela. (CSJ STP, Dic. 4 de 2013, Rad. 70557). Así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar, pues, no está por demás recalcar que, conforme lo prevé el artículo 250 de la C.N., es la Fiscalía General de la Nación quien está destinada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan la categoría de delito, proceder que se encuentra sometido al juez con función de control de garantías, quien, dependiendo de las circunstancias de cada caso en particular, podrá tomar los correctivos y medidas pertinentes en pro de garantizar los derechos de las víctimas.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12