República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 71565 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP694-2014 Radicación N° 71565 Aprobado acta N° 021 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014). V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ RAFAEL OSORIO ALZATE, contra la sentencia del 13 de diciembre de 2013 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales que considera vulnerados por los Juzgados Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia y Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÒN El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Actualmente el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, vigila la condena de 26 meses de prisión impuesta a JOSÉ RAFAEL OSORIO ALZATE como autor del delito de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo, mediante sentencia proferida el 5 de agosto de 2013 por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Armenia, decisión en la que se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Ante el juzgado ejecutor, el sentenciado deprecó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, frente a lo cual se abstuvo de pronunciarse en auto del 6 de diciembre de 2013, al advertir que ello ya había sido objeto de definición en el fallo. Aparece igualmente que por los mismos hechos se adelantaba actuación penal en contra de ALEJANDRO LEAL PIÑERES, quien suscribió preacuerdo con la Fiscalía por lo que se declaró la ruptura de unidad procesal para continuar de manera independiente con las diligencias.

Cumplidas las ritualidades pertinentes, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Armenia emitió sentencia en contra de LEAL PIÑERES, a quien le impuso pena de 26 meses de prisión y le concedió la suspensión condicional de la pena. En tales condiciones el ciudadano JOSÉ RAFAEL OSORIO ALZATE acude al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda la protección del derecho fundamental a la igualdad que considera vulnerado por los Juzgados Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Armenia.

En sustento del amparo pretendido, aduce el actor que no obstante el señor LEAL PIÑERES y él resultaron condenados por los mismos hechos, habiendo indemnizado los perjuicios causados, no se le otorgaron idénticos beneficios. Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se impartan los correctivos del caso y se le permita gozar de la libertad como su compañero de causa.

II. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Armenia negó el amparo, advirtiendo para ello que no le asiste razón al accionante al pregonar un trato discriminatorio, toda vez que no se está frente a dos situaciones idénticas, pues en relación con la posibilidad de otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, mientras OSORIO ALZATE registra tres condenas anteriores, LEAL PIÑERES no presenta antecedentes, eventos determinantes al momento de decidir sobre ese aspecto.

En tal sentido, concluyó que el trato diferente se fundó en razones objetivas y probadas en las actuaciones respectivas. III. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal a quo insistiendo en la procedencia del amparo, señalando para el efecto que en este caso la diferencia de trato se presentó en la concesión del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues si bien ambos procesados fueron condenados a la misma pena de prisión, al momento de analizar el requisito de orden subjetivo de que trata el artículo 63 del Código Penal se le están poniendo de presente sentencias ya ejecutoriadas, lo que constituye un nuevo juzgamiento por hechos que ya fueron objeto de un fallo, a lo cual agrega que la ultima condena se refiere a hechos que tuvieron lugar hace más de seis años, habiéndose dedicado desde entonces a trabajar y estudiar sin presentar problema alguno con la sociedad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a los Juzgados Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia y Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad.

Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice Como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, la Sala debe resolver los despachos judiciales accionados incurrieron en la vulneración del derecho fundamental a la igualdad del peticionario, a partir de la determinación consistente en negarle la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en cuanto advierte el accionante que por los mismos hechos e igual condena se otorgó al procesado ALEJANDRO LEAL PIÑERES el mencionado subrogado penal (artículo 63 del Código Penal).

En cumplimiento de dicho cometido, lo primero que se impone precisar es que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso del que disponía para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, que es lo primeramente colegido con evidencia en el presente asunto.

En efecto, del examen de las diligencias allegadas a la actuación constitucional se tiene que habiéndose ofrecido la oportunidad de interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida el 5 de agosto de 2013, ninguna manifestación exteriorizó al respecto JOSÉ RAFAEL ALZATE directamente, o a través de su apoderado, por lo que el fallo alcanzó ejecutoria sin que se agotaran los recursos ordinarios que prevé el legislador.

Así entonces, ninguna duda emerge en cuanto que el accionante desechó agotar los recursos respecto de la decisión a partir de la cual considera quebrantadas sus garantías constitucionales, siendo que, dado el carácter residual de la acción, no surge viable para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó para solicitar su protección al interior de la actuación, luego es claro que tal circunstancia determina por sí sola la falta de prosperidad de la acción aquí interpuesta, en la medida que la actuación a partir de la cual se irroga la presunta vulneración de los derechos fundamentales, no puede atribuirse a la autoridad judicial accionada cuando precisamente el supuesto afectado desdeñó los medios de defensa judicial que el legislador le ofrece.

Por lo demás, en cuanto a la garantía cuya protección reclama el actor, resulta útil recordar la doctrina sobre el alcance del derecho a la igualdad que a partir de una visión objetiva ha señalado la Corte Constitucional en sentencia T-861 de 1999: (…)DERECHO A LA IGUALDAD-Implica un concepto relacional El derecho establecido por el Constituyente en el artículo 13 de la Carta implica, atendiendo la jurisprudencia de esta Corte, un concepto relacional, es decir, que su aplicación supone la comparación de por lo menos dos situaciones para determinar si, en un caso concreto, ambas se encuentran en un mismo plano y, por ende, merecen el mismo tratamiento o si, por el contrario, al ser distintas un trato diferente ameritan.

La aplicación del principio de igualdad en los términos referidos, tiene como finalidad determinar, en cada caso concreto, si existe discriminación en relación con una de las situaciones o personas puestas en plano de comparación, entendida la discriminación como el trato diferente a situaciones iguales o simplemente el trato diferente que no tiene justificación. Ahora:…La aplicación del principio de igualdad en los términos referidos, tiene como finalidad determinar, en cada caso concreto, si existe discriminación en relación con una de las situaciones o personas puestas en plano de comparación, entendida la discriminación como el trato diferente a situaciones iguales o simplemente el trato diferente que no tiene justificación..

Es que no basta con establecer si hay o no diferencia en la consideración que las autoridades de la República dan a una persona o situación, sino que, además de eso, quien practica el test de igualdad debe determinar claramente las razones a que obedece esa diferencia y si se justifica o no a la luz del Preámbulo y del artículo 13 de la Constitución. En cuanto corresponde al juez de tutela, si encuentra que el tratamiento diferente dado a una persona en una determinada situación carece de respaldo constitucional, deberá poner fin a la discriminación que de tal circunstancia se deriva adoptando las medidas inmediatas que la Constitución y la ley le permiten, siempre y cuando esa protección no esté reservada a otra autoridad de carácter judicial, es decir, que el derecho vulnerado en este caso, el derecho a la igualdad, no tenga otro mecanismo de defensa judicial o éste no sea tan eficaz como la tutela para ampararlo, situación en la cual debe considerar la posibilidad de aplicarla como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese contexto, no es posible predicar la aplicación genérica del principio de igualdad a partir de lo que frente a otro sentenciado se ha decidido, pues para ello, en primer lugar, quien así lo reclame debe demostrar sin asomo de duda, que los casos resueltos son por completo idénticos y, segundo, que la manera en que se decidió desfavorablemente fue totalmente arbitraria.

Tales aspectos no aparecen acreditados para concluir con certeza que en verdad los funcionarios accionados a partir de un tratamiento discriminatorio decidieron no otorgar la suspensión condicional de le ejecución de la pena a quien acude a la acción y en cambio aparece que la situación del procesado ALEJANDRO LEAL PIÑERES presenta elementos sustancialmente diferentes que llevaron a que el fallador a concediera el subrogado penal, siendo uno de ellos la carencia de antecedentes, sin que su valoración a la hora de determinar la procedencia del beneficio en mención comporte la trasgresión a la prohibición de doble incriminación como lo sugiere el actor, porque precisamente la norma (artículo 63 del Código Penal) consagra su estudio por parte del sentenciador para tales fines.

Según lo expuesto, en ese asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia judicial, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Superior de Armenia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9 2