10 Radicación n.º 91883 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP6935-2017 Radicación n.º 91883 Acta n.º 156 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decidir la acción de tutela instaurada por BENJAMÍN RICARDO COLLANTE FERNÁNDEZ, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres-UNGRD, en procura del amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena y el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la citada ciudad.

Trámite tutelar que, oficiosamente, se extendió a los sujetos procesales e intervinientes dentro del incidente que se adelantó por incumplimiento de la orden contenida en la acción de tutela T-20120007400 y de quienes fueron partes en ella. I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena en fallo de 16 de abril de 2013, concedió el amparo constitucional en favor de JUSTO MENDOZA MENDOZA, MERLIS ISABEL POLO PAYARES, SERGIO MENDOZA ARRIETA, HERNÁN POLO PARRA, RAQUEL PARRA RIVERA, SAMUEL MENDOZA PÉREZ, NANCY RAMÍREZ MIRANDA, BRIGITTE DEL SOCORRO DAZA SÁNCHEZ, NELIS TORRES CAICEDO, RUTH CENITH SARMIENTO GÚZMAN y LENIS CASTILLO DAZA.

En consecuencia ordenó a la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo y Desastres-UNGRD que en el término de 15 días determinará si los mencionados cumplen las condiciones para que les sean girados los recursos económicos a que tienen derecho por la ola invernal ocurrida entre septiembre y diciembre de 2011 y que dentro de los 5 días siguientes de establecerse que cumplen con los requisitos de la Resolución 074 de diciembre de 2011 la unidad remita a la Fiduprevisora los registros que cumplan los requisitos y está dentro de los 15 días siguientes a que reciba la información realice el desembolso de la ayuda económica.

El apoderado de los atrás mencionados promovió trámite incidental de desacato al considerar que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, pues la ayuda humanitaria no se ha cancelado a pesar que los accionantes cumplen los requisitos establecidos en la Resolución 074/11, lo dispuesto en la T-648/13 y la Resolución 840/14. Una vez el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena, evacuó el trámite propio del incidente de desacato, en pronunciamiento de 29 de junio de 2016 sancionó por desacato a CARLOS IVÁN MÁRQUEZ PÉREZ y ARIEL ZAMBRANO, quienes, respectivamente, se desempeñan como Gerente Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres-UNGRD y Coordinador del Consejo Departamental de Gestión de Riesgos y Desastres-CREPAD; en consecuencia, impuso a cada uno de ellos 5 días de arresto y multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Decisión que fue confirmada, el 4 de abril de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena al definir la consulta. En tales condiciones, BENJAMÍN RICARDO COLLANTE FERNÁNDEZ, como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres-UNGRD, interpone acción constitucional por la presunta vulneración de las garantías fundamentales que atribuye a las autoridades judiciales atrás referidas en razón de las determinaciones adoptadas en el trámite de desacato que, se fundamentó en el incumplimiento de las órdenes proferidas en cuanto, “ordenó a la UNGRD realizar el trámite para el reconocimiento de la ayuda humanitaria, de carácter económico, contemplado en la Resolución número 074 de 2011”.

Para el efecto señaló que, a través de la sentencia T-648/13 de la Corte Constitucional, se modularon las decisiones constitucionales que en razón a la segunda ola invernal ocurrida entre septiembre y diciembre de 2011, se presentaron antes del 1º de julio de 2014, pues dicho fallo otorgó efectos inter comunis, toda vez que amparo a todas las personas que se encontraran en las mismas circunstancias o supuestos enlistados en el numeral “9.1.6 de su parte considerativa”.

Así que, en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional la UNGRD emitió la Resolución 840 de 2014 que se publicó en el Diario oficial 49246 y cuyo objeto fue definir el procedimiento para rehacer el proceso administrativo establecido en las Resoluciones 074 de 2011, 002 de 2012 y en la Circular de 16 de diciembre de 2011 que permitiera determinar la condición de damnificado directo o no; así, como de los núcleos familiares afectados por el fenómeno hidrometeorológico que se presentó de septiembre a diciembre de 2011, y, consecuentemente, si había lugar a entregar un auxilio humanitario consistente en una subvención económica de hasta $1.500.000.

Posteriormente, la Corte Constitucional en auto A-457 de 2015 aclaró la sentencia T-648/13 “…en el sentido que al indicar “personas que hayan interpuesto acción de tutela”, la expresión “interpuesto” se refiere al hecho de haber presentado la acción constitucional, sin importar si la misma aún no había sido fallada o en caso contrario, si fue negada, concedida o declarada improcedente, incluso si surtió el trámite ante esta Corporación y no fue seleccionada.” Igualmente, dicha Corte en el citado auto reconoció que la Resolución 840/14 de la UNGRD se emitió con el propósito de cumplir la T-648/13.

Situaciones que no se tuvieron en cuenta en las decisiones debatidas y que permiten colegir que la entidad cumplió el mandato constitucional. Por tanto, se afecta el debido proceso y la defensa, pues desconocen las disposiciones de la Corte Constitucional, al igual que la Resolución 840/14 y la actuación administrativa adelantada respecto a los habitantes del municipio de Soplaviento-Bolívar (folios 1ss. c.o.).

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda, de 10 de mayo del año en curso, se dispuso la vinculación de las autoridades accionadas, así como la notificación de los intervinientes en el tramite incidental y en el fallo de tutela 20120007400, surtiéndose el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. Además, se accedió a la medida provisional impetrada, esto es, la suspensión transitoria de la ejecución de la sanción (folios 70ss. c. o.). 2.

La Sala Penal del Tribunal de Cartagena luego de referirse a los antecedentes del trámite constitucional y advertir que la orden impartida por el Juez constitucional de primera instancia se cumplió frente a 6 de los 11 accionantes, destacó que las razones de los incidentados acrecían de sustento, pues, en su criterio, la evidencia en su contra era contundente para cuyo efecto se refirió a varios apartes de la decisión debatida.

Insistió en que la decisión adoptada se ajustó al ordenamiento jurídico y las pruebas (folios 87ss. c.o.). III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente este juez colegiado de tutela por cuanto la acción involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ahora bien, en punto de la procedencia de la petición de amparo que se reclama frente a la actuación que definió el incidente de desacato, ha de acudirse al criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en tanto, la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta, por regla general improcedente.

No obstante, ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor, frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-271 del 12 de mayo del 2015: 1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra la decisión que pone fin al trámite incidental de desacato. 1.1. De la lectura del artículo 52 del Decreto estatutario 2591 de 1991 se concluye que contra la decisión del incidente de desacato no procede ningún recurso, siendo obligatorio en cambio el grado jurisdiccional de consulta solamente en el caso en que se haya resuelto sancionar a quien ha incumplido la orden de tutela. 1.2.

Ahora bien, esta Corporación ha sostenido que excepcionalmente es posible cuestionar mediante la acción de tutela la decisión que pone fin al trámite incidental del desacato cuando se generen situaciones que, a su turno, comprometan derechos fundamentales, especialmente el derecho al debido proceso, de cualquiera de las personas que fueron parte en la tutela previamente resuelta.

Al respecto en Sentencia T-014 de 2009, expuso lo siguiente: “De otra parte, esta corporación ha reconocido la posibilidad de que, con ocasión de la aplicación de alguna de estas medidas que buscan garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, se generen situaciones que, a su turno, comprometan derechos de esa misma naturaleza, particularmente el derecho al debido proceso de cualquiera de las dos partes que como demandante y demandado participaron en el trámite de la ya resuelta acción de tutela.

Esta circunstancia puede afectar a quien inicialmente solicitó la protección tutelar, si la renuencia de quien fue demandado continúa impidiendo el efectivo disfrute del derecho fundamental cuya protección fue judicialmente ordenada, y el juez que conoce del incidente se niega, injustificadamente, a reconocer el desacato que se ha planteado.

Del otro lado, el demandado también puede ver lesionado su derecho al debido proceso, especialmente si se le sanciona sin que se reúnan los presupuestos de hecho necesarios para ello. (negrilla fuera de texto) Por todo lo anterior, en varias oportunidades ha reconocido esta corporación que, excepcionalmente, es posible cuestionar, mediante el uso de la acción de tutela, la decisión del incidente de desacato que hubiere sido promovido por el actor de otra acción de tutela previamente tramitada, posibilidad que, según lo antes explicado, está abierta tanto a la persona que hubiere resultado sancionada al término de dicho incidente, como al demandante que solicitó la apertura de aquél (…).” En este orden de ideas, esta Corte en un principio sostuvo que para que prosperara la acción de tutela contra una providencia que resuelve un incidente de desacato era necesario que: (i) se estuviera en presencia de una vía de hecho y (ii) la decisión proferida en el trámite de desacato se encontrara ejecutoriada. 1.3.

Sin embargo, como se señaló anteriormente, esta Corporación estimó necesario redefinir el concepto de “vía de hecho” incluyéndolo dentro de uno más amplio de requisitos de procedibilidad, razón por la cual en jurisprudencia reciente se ha aclarado que la acción de amparo procede en este caso cuando, (i) además de estar ejecutoriada la providencia que resuelve el desacato, se (ii) reúnan los requisitos generales y se (iii) configure por lo menos una de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales”.

(negrilla fuera de texto) Además de lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria. Precisado lo anterior, se tiene que, en el caso puesto a consideración de la Sala, el jefe de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres-UNGRD, se muestra inconforme con el hecho de que el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, al pronunciarse, respectivamente, el 29 de junio de 2016 y el 4 de abril del año en curso, frente al incidente de desacato hayan impuesto sanción de 5 días de arresto y 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de multa sin tener en cuenta que se ha dado cumplimiento a la orden acorde con la T-648/13 de la Corte Constitucional que dio efectos inter comunis a todas las acciones constitucionales presentadas, antes el 1º de julio de 2013, en razón de la segunda ola invernal acaecida entre septiembre y diciembre de 2011.

Entonces, para resolver el asunto, se impone señalar que, efectivamente, en pronunciamiento de 17 de septiembre de 2013 la Corte Constitucional, al revisar variadas acciones de tutela propuestas por afectados con la temporada invernal que se produjo entre septiembre y diciembre de 2011, optó por otorgar a su decisión efectos inter comunis, pues, no solo las acciones objeto de revisión sino muchas otras, trataban la misma situación de hecho, es decir, se estaba frente a condiciones comunes.

Al respecto señalo: “9.1.6. Debido a que, no tiene sentido para esta Corte siga seleccionando sentencias de tutela con supuestos similares o idénticos, esta acción de tutela dispondrá los efectos inter comunis para todas las que personas que cumplan con los siguientes supuestos: 1. Siendo habitantes de un municipio afectado por la segunda ola invernal de 2011, y habiendo demostrado su condición de damnificado directo de acuerdo con la definición de la resolución 074 de 2011. 2.

Ciudadanos que estando en el Censo, este no fue enviado o llegó de manera extemporánea a la UNGRD. 3. Censo enviado en tiempo pero que no se haya realizado el pago a los damnificados. 4. Y personas que hayan interpuesto acción de tutela por estos mismos hechos o similares al momento de la notificación de esta acción de tutela” (T-648/13, negrilla fuera de texto).

Acorde con lo anotado como dicho fallo se emitió con efectos inter comunis, deviene evidente que todas las personas que hayan propuesto acciones de tutela por encontrarse en la misma situación; así, como las autoridades administrativas involucradas en ellas se encuentran supeditadas a esa decisión. Así, lo verifica el auto aclaratorio, 457, que, el órgano de cierre constitucional, emitió el 1º de octubre de 2015, al indicar: “ Primero-.

ACLARAR  que los efectos inter comunis establecidos en el numeral primero del resuelve de la Sentencia T-648 de 2013, especialmente, del 9.1.6. numeral 4, en el sentido que al indicar “personas que hayan interpuesto acción de tutela”, la expresión “interpuesto” se refiere al hecho de haber presentado la acción constitucional, sin importar si la misma aún no había sido fallada o en caso contrario, si fue negada, concedida o declarada improcedente, incluso si surtió el trámite ante esta Corporación y no fue seleccionada.” En las decisiones adoptadas, respectivamente, por las autoridades accionadas frente al desacato en razón del incumplimiento de la tutela 201200074, aquellas limitaron su actividad a verificar si la orden contenida en su decisión se satisfizo sin para tal efecto acudir a lo expresado por la Corte Constitucional en la T-648/13 y en su auto aclaratorio 457/15 que, fijó una serie de pautas para obtener el beneficio otorgado por el Gobierno Nacional en calidad de damnificados de la segunda ola invernal que se presentó entre septiembre y diciembre de 2011 y cuyos aspectos se hicieron notar en el escrito OAJ-O-2015-0941 de 16 de julio de 2015 con el que se contestó el escrito de desacato y al que se anexaron, en medio magnético, variados medios probatorios que no se observan examinados en modo alguno en las decisiones debatidas (folios 36ss. c.o).

De manera que a partir de ello fácil, contrario a lo afirmado por la Sala Penal del Tribunal de Cartagena, se constata que las autoridades accionadas incurrieron en defecto fáctico, pues soslayaron la realidad probatoria aportada por la entidad incidentada para la resolución del caso, pues no fue valorada lo que, consecuentemente, deviene en falta de motivación de las decisiones cuestionadas.

Medios probatorios con los cuales la autoridad obligada a cumplir la orden pretendió acreditar el acatamiento de la misma, pero que al no ser examinados por las autoridades demandadas impidió verificar si a partir de ellos se deducía o no la satisfacción del mandato constitucional que, compendio los fallos que en razón de la temporada invernal de 2011 se promovieron y cuyos efectos se extendieron a todos los casos de la misma categoría, máxime si se tiene en cuenta que en el auto aclaratorio en precedencia mencionado, ítem 7.3, se precisó que: “…el juez competente para impulsar el cumplimiento de la Sentencia T-648 de 2013, es el juez de primera instancia de cada acción de tutela del proceso que culminó en la expedición de tal fallo.

En consecuencia, es este quien debe conocer del desacato y del cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia”. Si a ello se suma que en cuanto “a la responsabilidad de la entidad encargada de cumplir la sentencia” la accionada en su decisión, escasamente, señaló: “…que la desatención parcial a la literalidad del fallo y a la apertura del incidente, sumado a la falta de explicaciones que justifiquen el incumplimiento de dicha providencia, hace que tanto el factor objetivo como subjetivo se encuentren configurados.” Situación a partir de la cual sobreviene lógico deducir que tampoco se evalúo el comportamiento de la autoridad obligada al cumplimiento de la orden judicial, a pesar que para imponer la sanción de desacato esa “evaluación debe resultar inequívoca ya que la renuencia proviene del dolo o la culpa”, es decir, debe estar “probado que la autoridad fue negligente y desinteresada en acatarlo”.

Conforme lo anterior, para la Sala resultan fundadas las críticas que el demandante formula a los proveídos de las autoridades judiciales accionadas, pues, ciertamente, en ellas no se valoraron las pruebas aportadas por la entidad y tampoco se observa un análisis de cara a la responsabilidad subjetiva de quienes finalmente resultaron sancionados, ya que en este aspecto, dichos operadores, se limitaron a constatar objetivamente el incumplimiento, al menos parcial, de los mandatos de tutela, para proceder sin más consideraciones, a aplicar las consecuencias jurídicas previstas por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

En ese orden de ideas, debe evocarse que la imposición de sanciones por desacato presupone algo más que constatar el simple incumplimiento de la orden de tutela. Exige comprobar que ha existido renuencia o negligencia para realizar lo mandado, vale decir, que se ha obrado a título de dolo o de culpa. Y, naturalmente, la motivación de la decisión sancionatoria debe satisfacer la demostración de esos extremos.

No obstante, ese esfuerzo argumentativo no existió en los pronunciamientos de las autoridades accionadas, pues, de una parte, no se valoró el material probatorio anexado por la entidad y, de otra, se dejó de valuar el aspecto subjetivo de la responsabilidad, lo que deriva en las decisiones debatidas carezcan de motivación. Por tanto, habrá de accederse al amparo constitucional invocado por el jefe de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres-UNGRD.

En consecuencia, se dejarán sin efectos los autos emitidos, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena y el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de dicha localidad, el 4 de abril de 2017 y el 29 de junio de 2016, en su orden, y ordenará a la última de dichas autoridades judiciales que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a aquella en que se le notifique esta sentencia proceda a resolver lo que en derecho corresponda para decidir el incidente de desacato en trámite teniendo en cuenta el arsenal probatorio aportado por la entidad incidentada y las decisiones de la Corte Constitucional a que se ha hecho mención. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Conceder el amparo al derecho fundamental al debido proceso que asiste al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Nacional para la Gestión del riesgo de Desastres-UNGRD, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. Dejar sin efectos los autos emitidos, respectivamente, por el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, el 29 de junio de 2016 y 4 de abril de 2017, y ordenar a la primera de dichas autoridades judiciales que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a aquella en que se le notifique esta sentencia proceda a resolver lo que en derecho corresponda para decidir el incidente de desacato, acorde con lo señalado en la motivación. 3.

Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencias T-171 y T-583 de 2009, entre otras. � Sentencia T-1113 de 2005. � CC T-458/03 PAGE 2