República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 79751 SEGUNDO NATIVEL CERÓN BURBANO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP6896-2015 Radicación nº 79751 (Aprobado mediante Acta Nº 194) Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por SEGUNDO NATIVEL CERÓN BURBANO, contra el fallo de 21 de abril de 2015 a través del cual, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, negó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, debido proceso, igualdad y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Trámite al que se vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Asociación Mutual La Esperanza ASMET SALUD ESS EPS.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron delimitados por el Tribunal a quo en los siguientes términos: «Manifiesta el ciudadano SEGUNDO NATIVEL CERÓN BURBANO ser miembro de la Asociación Mutual la Esperanza – ASMET SALUD ESS EPS. Explica que mediante la Ley 1122 de 2012 se cambió el esquema de suscripción de los contratos de administración de recursos entre las entidades territoriales y las Empresas Promotoras de Salud, permitiendo que directamente el Ministerio de Salud girara directamente a las EPS del régimen contributivo el pago establecido por cada afiliado, de la unidad de pago por capacitación (UPC).
Aduce que mediante sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional ordenó igualar el plan obligatorio de salud del régimen subsidiario con el del régimen contributivo, situación que se cumplió al expedirse los Acuerdos No. 27 del 2011 y No. 32 de 2012. No obstante, señala no ocurrió lo mismo con las UPC. Por lo anterior, indica que a través de auto de seguimiento A-261 del 16 de noviembre de 2012, la Corte Constitucional ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social establecer una metodología apropiada para determinar la suficiencia de la UPC contributiva con la del régimen subsidiario; situación que aún no se ha cumplido.
Así, considera el demandante que las EPS del régimen subsidiario están en claro desequilibrio económico frente a las del régimen contributivo, pues pese a tener que prestar el mismo servicio de salud con igual calidad y oportunidad, aquellas reciben un menor valor por cada afiliado, incumpliéndose lo ordenado por la Corte Constitucional en la providencia anteriormente citada.
Expone que mediante Resolución No. 005925 del 23 de diciembre de 2014, el Ministerio de Salud y Protección Social fijó valores diferenciales para las UPC del régimen contributivo y del régimen subsidiado; por ende, considera que ASMET SALUD ESS EPS actualmente afronta un difícil desequilibrio económico como EPS del régimen subsidiario de salud, como quiera que le resulta imposible asumir dicha carga, lo que conllevaría a su quiebra en desmedro de todos los derechos fundamentales de los afiliados a dicha entidad, como él. De otro lado, aduce que según lo dicho por la jurisprudencia, la tutela resulta perfectamente viable para lograr el cumplimiento de providencias judiciales cuando la inobservancia de ésta conlleva la afectación de derechos fundamentales y los mecanismos alternativos resultan ineficaces.
(…). Al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia; solicita que se disponga la protección de dichas garantías constitucionales, ordenándose al Ministerio de Salud y Protección Social dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la sentencia, inaplique frente a ASMET SALUD ESS EPS la Resolución 5925 del 23 de diciembre de 2014, mediante la cual fijó el valor de la unidad de pago por capacitación del régimen subsidiado de salud para el año 2015 y en su lugar, se disponga giro igualitario del valor de esa UPC con la del régimen subsidiario de salud.».
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva ordenó correr traslado a las accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniendo las siguientes respuestas: 1. La Directora Departamental del Huila de la Asociación Mutual La Esperanza ASMET SALUD ESS EPS dio a conocer que SEGUNDO NATIVEL CERÓN BURBANO se encuentra activo en la base de datos de la institución en el municipio de San Agustín (Huila) desde el 1º de agosto de 2010.
Agrega que al usuario se le han prestado hasta la fecha todos los servicios POS que ha requerido. 2. La Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud inicialmente señaló que consultado los sistemas de información de la entidad, no se encuentra radicada ninguna petición de CERÓN BURBANO relacionada con la igualación de la UPC que reclama en la demanda de tutela.
Luego de hacer una breve reseña sobre las funciones y naturaleza jurídica de ese ente de control, pide que se desvincule del trámite constitucional por falta de legitimación por pasiva, en la medida que la competencia para fijar el valor de la UPC radica en el Ministerio de Salud y Protección Social. 3. El Ministerio de Salud y Protección Social indicó que contrario a lo manifestado por el actor el proceso de unificación del POS se ha venido desarrollando de forma gradual y sostenible, soportando el valor de la unidad de pago por capacitación subsidiada (UPCS) en estudios de suficiencia de la misma, que gozan de todo el rigor para garantizar su financiación. Frente al cumplimiento del auto de seguimiento A-262 de 2012, señala que la misma providencia dispuso que mientras no se desvirtúe la credibilidad y el rigorismo técnico de los estudios de suficiencia de las UPCS, fijada para garantizar la financiación de la unificación del POS, no puede declararse el incumplimiento parcial de esa decisión. Así lo concluyó la misma Corte Constitucional en los Autos A-278 y A-289 del 21 de noviembre de 2013.
Agrega que contrario a lo manifestado por el accionante, la Resolución No. 5925 de 2015 se fundamentó en un estudio de suficiencia y de los mecanismos de ajuste de riesgo para el cálculo de la unidad de pago por capacitación. Así concluye, que como quiera que la citada resolución constituye un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, la tutela resulta improcedencia de conformidad con el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
En consecuencia, mientras esté vigente goza de plena presunción de legalidad y debe cumplirse Finalmente señala que el demandante invoca la protección de sus derechos fundamentales sin argumentar ningún hecho que lo justifique, por el contrario, lo que se observa es que a través del presente mecanismo pretende defender una institución que presuntamente ve vulnerados su ingresos económicos por la expedición de una norma que regula la UPC.
FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Neiva negó el amparo invocado, pues en virtud del presupuesto de subsidiariedad que rige para la acción de tutela, no le está dado intervenir en el asunto planteado, porque la ilegalidad de la fijación de valores diferenciados para la UPC de los dos regímenes contributivos de salud a través de la resolución 5925 del 2014 debe ventilarse ante la jurisdicción administrativa, aunado a que puede solicitar ante la Corte Constitucional el cumplimiento de las sentencias que dice fueron desacatadas.
LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión el accionante SEGUNDO NATIVEL CERÓN BURBANO la impugnó, pues dice que no puede solicitar a la Corte Constitucional inicie un incidente de desacato, toda vez que la sentencia que ésta Corporación profirió y que no ha sido acatada contiene órdenes de carácter general y no particular. Dice no discutir que la jurisdicción administrativa es la competente para pronunciarse frente a la legalidad de la Resolución que cuestiona, lo cierto es que este mecanismo de defensa es ineficaz en atención a que no se garantiza de manera oportuna la protección de los derechos fundamentales y ante la existencia de un perjuicio irremediable se hace procedente el amparo, en la medida que al cumplirse la resolución no se garantizaría la sostenibilidad financiera de la EPS ASMET SALUD.
Así las cosas, dice que la acción de tutela resulta procedente toda vez que de seguir realizándose un pago diferencial del valor de la UPC-C y UPC-S para la asunción de un plan obligatorio de salud, cuyas prestaciones se han uniformado, inexorablemente llevaría a la quiebra de la EPS tal y como se evidencia en los estados financieros de la misma, lo que redundaría de manera directa en la flagrante afectación de su derecho de salud, debido proceso e igualdad.
Es por ello, que solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, para que en su lugar se acceda a la acción de tutela y se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social que de manera inmediata proceda a inaplicar la Resolución 005925 del 23 de diciembre de 2014 y a su vez efectúe el giro y pago igualitario del valor de la UPC-S con la de la UPC-C. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el Acuerdo No. 001 de marzo de 2002, mediante el cual se modificó el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en actuación que compromete a la Ministerio de Salud y Protección Social y Superintendencia Nacional de Salud.
El artículo 86 de Carta Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
Se ha insistido además que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.
Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
En el caso que concita la atención de la Sala, el cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso y salud, -entre otros- invocados en la demanda, se derivan, de la expedición de la Resolución No. 5925 de 2014 a través de la cual el Ministerio de Salud y Protección Social fijó el valor de la UPC del Plan Obligatorio de Salud (POS) de los regímenes contributivo y subsidiado para los años 2014 y 2015, al estimar que ésta se profirió sin efectuar estudios técnicos de suficiencia, como tampoco consulta la toma de decisiones relacionadas con el régimen contributivo y subsidiado, desconociendo los mandatos dispuestos por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008, mediante la cual ordenó la igualación de la Unidad de Pago por Capacitación (UPC) del régimen subsidiario de salud al contributivo, a más de que dicha resolución sin lugar a dudas llevará a la quiebra financiera de la EPS ASMET SALUD ESS.
Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social señaló que la citada resolución se fundamentó no solo en los mecanismos de ajuste de riesgo para el cálculo de la unidad de pago de capacitación para garantizar el plan obligatorio de salud para el año 2015, sino adicionalmente en los lineamientos legales y constitucionales que así lo imponen (Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, Decreto 2562 de 2012, artículo 2º, que adiciona el artículo 2º del Decreto 4107 de 2011 y la sentencia T-760 de 2008 de la que se deriva el Auto 261 de 2012, al observarse la obligada garantía de sostenibilidad financiera).
En ese contexto, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos del demandante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de unos presupuestos previamente establecidos por autoridad competente, los cuales han sido respetados en un todo por la accionada, porque tratándose de una actuación reglada, después de estudiarse si desbordaron sus facultades, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, aunado a que el actor no desarrollo ni probó como la citada resolución desconoció las citadas disposiciones legales, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.
A más de lo anterior, el acto administrativo por medio del cual se fija el valor de la UPC del Plan Obligatorio de Salud (POS), en principio está revestido de legalidad hasta tanto el juez competente para llevar a cabo su control no declare lo contrario, circunstancia que como en el caso de estudio no ha ocurrido, se presume su legitimidad.
En ese orden, se advierte acertada la determinación del a quo al no conceder el amparo por encontrarse vigente otro medio de defensa judicial que ciertamente resulta eficaz en cuanto a contrarrestar los efectos del acto administrativo cuestionado, como ciertamente le asiste al accionante la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución reseñada, y en el ejercicio de las tales acciones cuenta con la opción de solicitar la suspensión provisional de la misma.
Además, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse, a manera de medida cautelar, sobre el hecho de que el acto administrativo viole de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 229 y ss. de la ley 1437 de 2011 y que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.
Sobre el particular, la Corte Constitucional manifestó (CC SU-544/01): « (…) La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepción (al, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto.».
En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la parte actora, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del peticionario y los derechos fundamentales cuya protección reclama.
En efecto así lo precisó la Corte Constitucional (CC SU-913/01). « (…) El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.
En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas.
La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional.».
De tal suerte que, si el acto reprobado se ofrece adverso a las pretensiones del accionante, no corresponde al juez de tutela zanjar tal discusión, como que el juez natural que tiene el monopolio de la actuación y el llamado por ley a conocer de las distintas pretensiones planteadas por el libelista contra la actuación administrativa adelantada por el Ministerio de Salud y Protección Social, es el juez de lo contencioso administrativo y no el juez de tutela.
Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial surge evidente la improcedencia de la acción, a más que resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable porque que no se satisfacen las exigencias mínimas que a términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-225/93 y T-197/96) -las que comparte la Sala - se requieren para su configuración, esto es, que sea inminente[footnoteRef:1], urgente[footnoteRef:2], grave e impostergable, sin que la simple afirmación que se expone en torno a que la continuidad de las operaciones de la EPS acatando la citada resolución llevaría a su «inminente quiebra » habilite su permisión, todo lo cual es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, amén que las consecuencias adversas que dice soportar la parte accionante, bien pueden ser contrarrestadas a través de la suspensión provisional del acto cuestionado como viene de señalarse. [1: Que amenaza o está por suceder.] [2: Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio.] Pero es que además observa la Sala que tal perjuicio irremediable en cabeza del actor ni siquiera está acreditado, pues de presentarse la quiebra financiera quien soportaría la misma sería la entidad promotora de salud más no el accionante, de quien se sabe además, según lo certificara la misma EPS ASMET SALUD «se le han prestado hasta la fecha todos los servicios POS que ha requerido».
Debe recordársele al accionante, que para la procedencia de la tutela se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, entre ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Presupuesto que como se acaba de ver ni siquiera está acreditado en su caso concreto, habida cuenta que su derecho a la salud ha estado más que garantizado, aunado a que no demostró de que forma el Ministerio de Salud y Protección Social le ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, si la resolución que dice afecta sus garantías fue expedida, como se indicara, en cumplimiento de unos presupuestos previamente establecidos.
Así las cosas, debe concluirse entonces que, cuando en las actuaciones administrativas se incurren en trasgresiones al debido proceso de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un mecanismo de protección adecuado, pero solamente si no existe otro medio de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente caso no convergen.
No sobra precisar, que la Corporación no podría examinar en este asunto, ni mucho menos emitir juicio alguno respecto del acierto o equívoco de la autoridad accionada en el trámite de la expedición de la Resolución cuestionada, pues si la misma se expidió en contravía de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008, será ante dicha entidad que se deberá solicitar el cumplimiento de la misma.
No a través del incidente de desacato pues ciertamente la Corte Constitucional frente al caso particular ya se pronunció señalando que éste no era el mecanismo idóneo para el efecto[footnoteRef:3], sino requiriendo el cumplimiento de las órdenes impartidas, conforme lo establece en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que dispone que «el juez (…) mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza«». [3: C.C. A-261/2012] Así por ejemplo, en virtud del seguimiento efectuado a la observancia de los ordinales vigésimo primero[footnoteRef:4] y vigésimo segundo[footnoteRef:5] de la parte resolutiva de la Sentencia T-760 de 2008, que se dice no ha sido acatada, la Corte Constitucional profirió los autos 261 y 262 de 2012, en los que decretó el «cumplimiento parcial» de la orden 22 y el «incumplimiento parcial» de la 21, respectivamente.
En el mismo sentido emitió los autos 278 y 289 de 2014. [4: Unificación de Planes de Beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado para niños y niñas.] [5: Programa y cronograma para alcanzar la unificación gradual y sostenible de los Planes de Beneficios de ambos regímenes para los mayores de edad.] De otra parte, y en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por el Ministerio de Salud y Protección social, pues no estableció un parámetro objetivo, razonable, determinado y específico que permita hacer una comparación y ponderación de la cual se infiera una aplicación normativa discriminatoria en su caso particular, pues la simple discrepancia con la resolución administrativa no lesiona sus derechos fundamentales.
A lo anterior ha de agregarse que CERÓN BURBANO no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que el citado Ministerio, se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la autoridad judicial accionada, esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por éste.
Entonces mal puede señalarse que el acceso a la administración de justicia se ha transgredido en su caso particular. Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar esta decisión a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18