CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 73673 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP6887-2014 Radicación N ° 73673 Aprobado acta N° 165 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014).

V I S T O S La Sala se pronuncia en primera instancia, sobre la demanda de tutela que promueve el ciudadano NELSON GARCÍA AMÓRTEGUI, contra el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Florencia, en garantía de los derechos fundamentales que estima vulnerados por dichas autoridades judiciales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela, sus anexos y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en Descongestión de Florencia, vigila actualmente la sanción impuesta a NELSON GARCÍA AMÓRTEGUI, por los delitos de secuestro simple, en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo con hurto calificado, agravado y porte ilegal de armas de fuego.

El despacho ejecutor, en proveído de fecha 15 de noviembre de 2013 emitió concepto negativo frente a la aprobación del otorgamiento de beneficio administrativo de las 72 horas deprecado por el sentenciado, tras advertir que no se cumple con el requisito previsto en el numeral 5º del artículo 147 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 29 de la Ley 504 de 1999, consistente en haber descontado el 70% de la pena impuesta, por tratarse de una condena emitida por la justicia especializada.

Inconforme con la decisión reseñada el sentenciado interpuso recurso de apelación, el que resolvió la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia mediante providencia del 22 de abril de 2014, en el sentido de impartir confirmación a la decisión objeto de alzada. Agotado el trámite anterior el ciudadano NELSON GARCÍA AMÓRTEGUI promueve demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana que estima conculcados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en Descongestión y el Tribunal Superior de Florencia, al negarle la aprobación frente al beneficio administrativo solicitado.

En sustento del amparo pretendido, aduce el actor en términos generales que el requisito previsto en el artículo 29 de la Ley 904 de 1999 que modificó el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, no puede ser aplicado para negar el derecho al beneficio reclamado, toda vez que el mismo fue derogado por el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 que introdujo la prohibición general de beneficios judiciales y administrativos cuando se trate de delitos de conocimiento de los Jueces Especializados, norma que a su vez fue derogada tácitamente por el artículo 5º de la Ley 890 de 2004 en virtud de la cual se levantó la prohibición que traía la Ley 733 de 2002, por lo que al exigírsele el cumplimiento del 70% de la pena se trasgrede el principio de favorabilidad al no permitirse el cumplimiento de la tercera parte que prevé el ordenamiento, generándose una vía de hecho por defecto sustantivo.

Del mismo modo, afirma que existen actualmente varias decisiones proferidas por Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Girardot (Cundinamarca) e Ibagué, en los que han resuelto en forma favorable las pretensiones de quienes reclaman el permiso de las 72 horas, tras haber sido condenados por la Justicia Especializada. Por ello, solicita la intervención del juez constitucional a efectos de obtener el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se imparta orden perentoria para que se le conceda el permiso reclamado.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2º del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda de fecha 11 de marzo de 2013 se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas y se les envió copia del libelo para el ejercicio del derecho de contradicción. En respuesta, el Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Florencia informa que se atiene a los argumentos expuestos en la providencia censurada, solicitando la improcedencia de la acción de tutela al no advertirse vulneración de derechos fundamentales.

A su vez, la titular del Juzgado de Ejecución de Penas accionado refiere que si bien se podría pensar que la norma que exige el cumplimiento del 70% de la pena cuando han sido condenados por la Justicia Especializada, perdió vigencia a los ocho años, la misma se prorrogó indefinidamente con el artículo 46 de la Ley 1142 de 2007, de modo que al subsistir la justicia Especializada, resulta viable acreditar dicho requisito.

Aduce que dicha interpretación ha sido acogida por la Sala de Casación Civil por vía Constitucional y la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

La acción de tutela, dada la subsidiariedad que le es propia, no puede ser utilizada como una tercera instancia de las decisiones judiciales con el propósito de desplazar al juez natural y replantear ante el juez constitucional una controversia definida al interior del proceso ordinario ni para reemplazar los mecanismos propios del proceso.

Esta pretensión, ha sostenido la Corporación conlleva el desconocimiento de su naturaleza y la intromisión del juez constitucional en competencias ajenas, criterio que reitera en el presente asunto, donde el accionante pretende que el juez de tutela examine la validez de la decisión que emitieron los funcionarios accionados al no aprobar el beneficio administrativo de las 72 horas deprecado.

También se ha reiterado, que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que el amparo se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, si bien la autoridad competente para otorgar el permiso de hasta 72 horas es el INPEC a través de los respectivos centros penitenciarios, previo a estudiar la procedencia de dicho beneficio administrativo el Juez de Ejecución de Penas debe emitir un concepto favorable al respecto, despacho que en el caso sometido a estudio advirtió que no era procedente impartir aprobación a la propuesta formulada en relación con el sentenciado NELSON GARCÍA AMÓRTEGUI, por cuanto no cumple con el presupuesto que señala el numeral 5º, artículo 147 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 29 de la Ley 504 de 1999, referente al cumplimiento del 70% de la pena impuesta en tratándose de condenados por la Justicia Penal Especializada.

En eventos similares al que ahora se pone a consideración de la Sala, se ha expuesto el siguiente criterio, que aquí se ratifica: El precepto en discusión conserva su vigencia como quiera que el artículo 46 de la Ley 1142 de 2007 amplió con carácter indefinido las normas incluidas en el capítulo IV Transitorio de la Ley 600 de 2000, es decir, las que regulan la justicia penal especializada.

En ese orden, es claro, entonces, que para las autoridades judiciales accionadas se imponía la aplicación del numeral 5º del artículo 147 de la Ley 63 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 504 de 1999 y la correspondiente verificación de los presupuestos normativos allí exigidos, ejercicio que en el caso concreto arrojó resultados desfavorables a las pretensiones del sentenciado e impidió la concesión del beneficio reclamado por cuanto se insiste, el demandante fue juzgado por la justicia especializada y no ha descontado el 70% de la pena impuesta.

Ahora bien, pretende el actor que en sede de tutela se elabore un control concreto de constitucionalidad sobre la norma cuestionada toda vez que a su juicio ella contrae una discriminación injustificada respecto de los condenados por la justicia ordinaria, respecto de los cuales no se exige haber descontado el 70% de la pena impuesta. Al respecto, basta decir que el artículo 29 de la Ley 504 de 1999 fue sometido al control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional y declarado exequible en sentencia C-392 de 2000, operando por lo tanto, la cosa juzgada constitucional, tal como se reiteró en las sentencias C-708 de 2002 y C-426 de 2008, lo cual impide hacer cualquier otro juicio de constitucionalidad de carácter concreto, pues los efectos generales del fallo emitido por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional así lo condicionan.

(CSJ STP, 06 Abr 2011, Rad. 53487; reiterada entre otras, en CSJ STP, 17 Ene 2012, Rad. 58034). Por manera, que para la Sala no se remite a duda entonces que las autoridades demandadas observaron la normatividad relativa a la concesión del permiso administrativo solicitado, de suerte que, la decisión desfavorable por ausencia del requisito objetivo consagrado en la norma que rige la materia, no estructura vía de hecho que amerite el amparo constitucional, en cuanto está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico vigente, cimentada en los elementos de juicio obrantes en el proceso y que permiten al funcionario optar por emitir un juicio negativo frente al beneficio reclamado, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime que el demandante utilizó los mecanismos adecuados para reclamar el derecho y debatir su inconformidad en la segunda instancia, donde se precisó por parte del Tribunal Superior de Florencia que la Justicia Penal Especializada tiene plena vigencia, de modo que el requisito contemplado en el numeral 5º del artículo 147 de la Ley 65 de 1993 estaba en vigor y era aplicable para resolver solicitudes como las que dieron origen a la decisión recurrida.

En ese sentido, no encuentra la Sala que la conclusión a que arribó el Tribunal demandado en torno a la aplicación de la modificación introducida en el artículo 29 de la Ley 504 de 1999 constituya una vía de hecho, y en cambio aparece que a partir de una interpretación razonable de la aplicación sistemática de la norma, resolvió un asunto dentro del ámbito de su competencia como administrador de justicia, criterio que no puede controvertirse a través de una acción de tutela.

De ahí que la aplicación sistemática de las normas y la interpretación ponderada del juez al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administrador de justicia y no puede controvertirse su criterio a través de una acción de tutela, aduciendo el supuesto desconocimiento de garantías fundamentales.

Así las cosas, el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no pueden controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, pues se percibe sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que el accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.

No obstante lo anterior, como la vigilancia de la ejecución de su pena está en curso, el actor tiene derecho a insistir ante el juez que en la actualidad le vigila la ejecución de su sanción, la autorización del permiso administrativo, siempre y cuando acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello. Ahora bien, en punto al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado corresponde al peticionario acreditar que los funcionarios accionados resolvieron desfavorablemente su petición a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado.

Bajo ese derrotero, no puede predicarse la existencia de los presupuestos que impongan un juicio de igualdad en relación con el actor, habida cuenta que su reclamo no pasa de ser una invocación genérica de la citada prerrogativa sin que se aporten elementos de juicio que permitan elaborar el test de igualdad frente a dos o más situaciones, en orden a determinar si en el caso concreto, se encuentran en un mismo plano y, por ende, merecen el mismo tratamiento.

Lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que en el presente caso, las pretensiones que bajo el amparo de la acción de tutela formula el ciudadano NELSON GARCÍA AMÓRTEGUI devienen improcedentes. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano NELSON GARCÍA AMÓRTEGUI. 2. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 12