CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Impugnación 89.292 PUBLICAR PUBLICIDAD MULTIMEDIA S.A.S- a través de su representante SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP688-2017 Radicación No 89.298 (Aprobado Acta No. 16 ) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciséis (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por PUBLICAR PUBLICIDAD MULTIMEDIA S.A.S. a través de apoderado, contra el fallo proferido el 26 de octubre de 2016, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO convocado por el MINISTERIO DEL TRABAJO para dirimir el conflicto colectivo de trabajo entre el SINDICATO DE TRABAJADORES PUBLICAR (SINTRAPUB) y la citada compañía, la cual se hizo extensiva a la organización sindical y al ente ministerial referidos, así como a los integrantes del mencionado Tribunal, FRANCISCO LUIS ARANGO VALLEJO, SERGIO BECERRA MORENO y GUSTAVO RUIZ MONTOYA ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: “Que La parte accionante estimó quebrantados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. En lo que interesa al asunto, se adujo que en el conflicto económico suscitado entre SINTRAPUB y la compañía accionante, surtidas las etapas correspondientes el Ministerio del Trabajo convocó a Tribunal de Arbitramento mediante Resolución 05396 del 28 de noviembre de 2014.
Una vez designados los árbitros por cada una de las contendientes, el referido ente ministerial nombró a Gustavo Ruiz Montoya mediante Resolución 286 de 1.º de febrero de 2016 y, luego de algunas vicisitudes en el trámite, la Colegiatura quedó instalada el 4 de abril de ese año, día en que la compañía presentó recusación frente al prenombrado integrante en atención –dice la actora– al aparte 2.2.2.9.7 del Decreto 1072 de 2015, adicionado por el 017 de 2016, con fundamento en que fungía como apoderado judicial de Carlos Enrique Medina Mondragón en un proceso ordinario laboral que este adelanta contra la empresa y que está en curso ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, pese a lo cual fue negada el 8 de abril siguiente.
Informó que el trámite arbitral continuó y se profirió el laudo correspondiente el 27 de ese mes, que fue recurrido en anulación por ambas partes, por lo que el expediente reposa en esta Corporación. En criterio de la factoría, dicha circunstancia llevó a que el árbitro Ruiz Montoya ostentara una doble condición que transgrede las garantías constitucionales invocadas, y que el recurso de anulación no es «idóneo y eficaz para hacer cesar la vulneración (…) por cuanto su ámbito de aplicación es restringido», en tanto no se contemplan causales de anulación sobre la violación de los derechos fundamentales invocados, por lo que cumplió el requisito de subsidiariedad.
Bajo esas circunstancias, pidió que se declarara la nulidad de lo actuado y, de consiguiente, se ordenara nuevamente la conformación del Tribunal obligatorio, «para que con sujeción al procedimiento establecido dirima el conflicto colectivo de trabajo».” EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia denegó las peticiones del accionante, por cuanto luego de realizar una narración del contenido de los fallos de instancia demandados, se observa que no se cumplen los requisitos para que proceda el estudio en sede constitucional.
Así, en Resolución 286 de 2016, mediante la cual se designó al árbitro Gustavo Ruiz Montoya, era susceptible de control de legalidad por vía gubernativa, y por las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De igual manera, frente a la consideración de imparcialidad del árbitro designado para este proceso, se debieron acudir a las acciones respectivas, por la negativa de las recusaciones interpuestas.
Corolario a lo anterior, por la especialidad del proceso laboral arbitral, para la Corte no resulta justificable que se hayan dejado de lado las acciones pertinentes ante el juez natural y ahora se acuda a la tutela para subsanar estas omisiones. LA IMPUGNACIÓN El representante legal de la empresa accionante impugnó la sentencia proferida en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, bajo los siguientes argumentos: 1.
La naturaleza jurídica del acto administrativo para la designación del tercer árbitro, es un acto de trámite y no definitivo, acudiendo a la clasificación doctrinal del derecho administrativo y del artículo 43 del CPACA. 2. Al ser un acto administrativo de trámite no se pueden interponer recursos, tal como lo reza el artículo 75 del CPACA.
Por esta razón no se acudió a estos recursos, ya que no estaban habilitados para ello. 3. Dada esta cualidad del acto administrativo demandado, se cumple con el requisito de subsidiariedad para interponer acción de tutela contra este acto. 4. Por lo anterior, la irregularidad presentada en el caso de Gustavo Ruiz, quien fungió como juez y árbitro, resulta contraria a lo señalado en el Decreto 1072 de 2015 y la Constitución Política.
De esta forma solicita se revoque la decisión impugnada, declarando la nulidad de todo lo actuado, ordenándose nuevamente la conformación del Tribunal de Arbitramento Obligatorio para que se dirima el conflicto establecido entre Publicar y Sintrapub. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 2.
El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos. 2.1. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.
Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendría los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 2.2.
La jurisprudencia constitucional ha establecido que en el ámbito del derecho administrativo, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, puesto que, para controvertir la legalidad de estos, el legislador estableció diferentes acciones en la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se presumen idóneas para restablecer el derecho conculcado, máxime cuando al interior de dicho proceso se puede solicitar una medida cautelar que se anticipe a la materialización del perjuicio.
La Ley 1437 de 2011, “ por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA” introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el CPACA incluyó todo un capítulo destinado a explicar la tipología, reglas de procedencia y el trámite para la adopción de medidas cautelares. Así, el artículo 229, dispone que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Ahora bien, según el artículo 230 del CPACA, las medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o suspensivas.
Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes posturas: (i) mantener la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza; (ii) suspender un procedimiento o actuación de cualquier naturaleza, inclusive de carácter contractual;
(iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente. Esta serie de medidas se podrán decretar siempre que guarden relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
En el caso de la suspensión provisional, el primer párrafo del artículo 231 establece que la misma procederá por violación de las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.
Cabe señalar que la oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Si son de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencie que por la inminencia que se presenta no puede agotarse el trámite previsto.
En aplicación de los anteriores fundamentos normativos, la Corte Constitucional ha juzgado, recientemente, la procedencia de la acción de tutela para cuestionar la validez o controlar los efectos de los actos administrativos. En sentencia T-733 de 2014, por ejemplo, estimó que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código – al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas- había sido modificado, en el entendido de que, en la actualidad, podrá solicitarse en cualquier momento, cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Tales modificaciones, sostiene la sentencia, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 1. A voces del art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. 2.
El accionante, por intermedio de acción de tutela, considera violentados sus derechos fundamentales, por cuanto consideran que los actos administrativos, por medio de los cuales nombraron como árbitro Gustavo Ruiz Montoya y se resolvió sobre su inclusión en el tribunal de arbitramento que resolvió un conflicto entre Publicar Publicidad Multimedia y Sitrapub, carecía de objetividad y no era posible interponer los recursos de ley, por cuanto al ser actos administrativos de trámite se prohibía esta posibilidad. 3.
Para resolver este asunto, la Sala estima necesario determinar si, en el caso concreto, se cumple con el requisito de subsidiariedad, o si por el contrario, existe un mecanismo ordinario de defensa judicial, idóneo y eficaz, para dirimir la controversia planteada por los accionantes. 4. La Sala observa que el objeto de la acción de tutela está dirigido de forma equivocada, por cuanto, según se desprende de la impugnación, los actos que se objetan son de trámite y no hay la posibilidad de que sean susceptibles de recursos.
En este tema, si se observaba alguna anomalía, y a pesar de no ofrecer vía gubernativa con el cual se pudiera objetar estas actuaciones, lo que debió hacerse es denunciar el acto final, el cual si es susceptible de recursos y allí si poder exponer las razones de su inconformidad, sin que se tome como justificación para acudir en vía de tutela.
De esta forma lo ha manifestado la Corte constitucional en sentencia T-533 de 2014: Esta diferencia es crucial, pues –por regla general– los actos definitivos, para ser controvertibles ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, imponen como requisito previo para demandar, el agotamiento de los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.
Así las cosas, el ordenamiento jurídico exige la impugnación de la actuación administrativa, con miras a que la propia Administración tenga la posibilidad de revisar la juridicidad o legalidad del acto, con el fin de que lo aclare, modifique o revoque. Esta circunstancia no se presenta respecto de los actos de trámite o preparatorios, ya que los mismos no le ponen fin a una actuación, más allá de que contribuyan a su efectiva realización. De este modo, mientras los primeros inciden en la formación del criterio de la Administración, los segundos se limitan a dar movimiento y celeridad al desarrollo de una función pública.
De otro lado, en cuanto no crean situaciones jurídicas, se ha entendido que los actos de ejecución no son susceptibles de recursos, pues su objeto se concreta en materializar o dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.
No obstante, cuando a través de uno de dichos actos se agrega o se modifica algún elemento de lo que se ejecuta, ya no pueden ser tenidos por meros actos de ejecución y han de ser asumidos como actos definitivos, ya que envuelven una manifestación autónoma y concreta de voluntad generadora de efectos jurídicos. Y en Sentencia T- 030 de 2015, aclaró: No obstante, en virtud de que pueden verse afectados derechos fundamentales, la Corte ha considerado que contra los actos de trámite es posible la procedencia excepcional de la acción de tutela “cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa y ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución. La excepcionalidad de la procedencia de la acción de tutela en el trámite de un proceso de responsabilidad fiscal opera, en todo caso, ante actuaciones que no se soporten en fundamentos normativos y que constituyan vías de hecho lesivas de derechos fundamentales.
De otra forma, las discusiones que se sucedan giraran en torno a la legalidad o legalidad de la actuación de la administración, las cuales constituyen un debate que debe presentarse ante la misma administración mediante los respectivos recursos, o ante la jurisdicción contensioso administrativa. Así, la regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.
En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable De este modo, y visto lo anterior, dado que lo que se pretende es demandar la legalidad de un acto administrativo, le asiste al accionante el deber de acudir a la acción de nulidad como el mecanismo idóneo para demandar la legalidad y el contenido de este acto, manifestando los reparos que trae vía tutela, para que los exponga al interior del proceso Contencioso Administrativo.
En este mismo acto pueden solicitar una medida cautelar que se anticipe a la materialización de un perjuicio. En razón de ello, la Corte Constitucional, ha concluido que este tipo de asuntos quedan excluidos del ámbito de competencia del juez de tutela. Así las cosas, es evidente que el accionante cuenta con un medio judicial, no solo idóneo, sino también eficaz para debatir la presunta violación de sus derechos fundamentales, mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes interesadas ejerzan sus derechos de contradicción y defensa, garantías que evidentemente se ven cercenadas en el trámite del proceso de tutela, debido a la brevedad, informalidad que lo caracteriza. 5.
No obstante, resulta necesario que la Sala verifique si los accionantes demostraron la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo como mecanismo transitorio. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se estructura un perjuicio irremediable cuando el mismo cumpla con las siguientes características: (i) cierto e inminente;
(ii) grave; y (iii) de urgente atención. Asimismo, ha reiterado que en los casos en los que se alega su existencia, no basta con las simples afirmaciones que hagan los tutelantes, sino que le incumbe a la parte que lo invoca, aportar las pruebas que permita su acreditación en sede de tutela. La Corte advierte que los hechos expuestos por el accionante como sustento del perjuicio irremediable, no tienen la entidad suficiente para ser calificados de ciertos, graves y urgentes.
Esto por cuanto los mismos se limitan, a manifestar inconformidades procesales dentro del tribunal de arbitramento que se conformó para resolver situaciones laborales de Publicar Publicidad Multimedia S.A.S. Frente a la anterior argumentación, la Corte Constitucional en sentencia T-682 de 2010, aclaró: “En síntesis, tomando en consideración la situación fáctica, es importante aclarar que cuando se está en presencia de un litigio en torno a derivaciones de actos administrativos, como mecanismo apto para superarlo se cuenta con: i ) La jurisdicción contenciosa administrativa, a cuyo cargo está el control de legalidad de esos actos administrativos, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con la eventualidad de la suspensión provisional, que podría acercarla en efectividad a la acción de tutela. ii) Excepcionalmente, podría proceder la jurisdicción constitucional a neutralizar un real perjuicio injusto irremediable, que demande con urgencia que se contrarreste el inminente detrimento grave contra derechos fundamentales, generando que la acción sea impostergable para restablecer “el orden social justo en toda su integridad”, lo cual ya está claro que no ocurre en la situación bajo estudio.” – Negrillas fuera de texto-.
Lo anterior reitera que la vía idónea para debatir las inconformidades de estos actos administrativos no es la acción de tutela, y por ende el accionante debe acudir a la acción de nulidad para atacar la legalidad y el contenido de dicho acto. 6. Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, no existe mérito para acceder a la protección constitucional deprecada, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y teniendo en cuenta que no concurren los elementos para asignar la categoría de perjuicio irremediable a los supuestos de hecho mencionados por el accionante.
En consecuencia, será confirmada la sentencia de primera instancia. Sumado a lo anterior, la accionante aún cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, donde tendrá la oportunidad de debatir y solicitar las medidas cautelares necesarias que invoca en esta oportunidad por medio de esta acción constitucional.
Contrario a lo que ella considera que, los actos administrativos de trámite de un concurso no son objeto de estudio de esta jurisdicción. Instancia en la que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el mecanismo idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales.
La alternativa de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
(…) De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ( ) la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos.” En vista de las anteriores consideraciones esta Corporación denegará las pretensiones de la accionante, y confirmará el fallo de primera instancia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 63-64. � Fls. 63-67 � Fls. 78-84. � Ver también Sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: Sentencias T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia T-427 de 2015. � Ibídem. � Sentencia SU-355 de 2015. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-427 de 2015 � Sentencia T-234 de 2014 � Sentencia T-766 de 2006.
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