CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 73822 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP6870-2014 Radicación N ° 73822 Aprobado acta N° 165 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014).

V I S T O S La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante GERSON ENRIQUE CAÑAS SÁNCHEZ, en contra de la sentencia adoptada el 24 de abril de la presente anualidad por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales a la salud y debido proceso presuntamente vulnerados por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano GERSON ENRIQUE CAÑAS SÁNCHEZ, a través de apoderado promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud y debido proceso que considera vulnerados por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Como sustento de la demanda refiere el actor, ingresó el 24 de mayo de 2005 como soldado regular al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio por periodo de dos años, que finalizaba el 25 de mayo de 2007, no obstante el 29 de marzo de 2007 sufrió un “ trauma en la mano derecha ”, el cual fue calificado en el literal “B”, como actos del servicio, motivo por el cual se le ordenó un examen de rayos X, a través del cual se diagnosticó “ fractura en cuatro y quinto metacarpiano de mano derecha y osteosistelitis en cuatro y quinto metacarpiano”.

Refiere que el 30 de abril de 2009 y mediante orden administrativa de personal 1186, fue retirado del servicio activo por solicitud propia sin que le fuera practicada junta médico laboral para establecer la disminución de la capacidad laboral, razón por la cual, el 15 de febrero de 2013 solicitó a la Dirección de Sanidad el examen de retiro y la integración de la junta médica de retiro, para determinar las secuelas definitivas sufridas con ocasión del servicio.

La solicitud fue contestada mediante oficio 0-68771 del 14 de mayo de 2013 por el Director de Sanidad del Ejército, en el que se indicó la improcedencia de la solicitud, debido a que había transcurrido más de un año desde el retiro, por lo que había prescrito el derecho en virtud del artículo 47 del Decreto 1796 de 2000. Solicita en consecuencia, se disponga lo pertinente para que se ordene a la demandada la realización de la Junta Médico Laboral, pues han trascurrido 5 años desde el informativo administrativo que determinó la lesión, sin que se haya practicado, a pesar que es un deber de la entidad militar sin interesar el tiempo, al no operar la prescripción por no tratarse de una prestación de las que se refiere el mencionado decreto.

LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Santa Marta admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las entidades accionadas, así como a los Batallones Especial Energético y Vial No. 3, y Córdova No. 5, los que no ofrecieron respuesta alguna por lo que se dio aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió el Tribunal Superior negando el amparo reclamado, tras advertir que desde el momento del retiro voluntario del soldado trascurrió 4 años para que solicitara los exámenes médicos de clausura y, un año desde la respuesta desfavorable ofrecida por la entidad, lo que deja en evidencia que se ha incumplido el principio de inmediatez, ya que los hechos que presuntamente vulneraron los derechos del accionante sucedieron varios años atrás, sin que haya buscado oportunamente la protección constitucional, además no haber agotado oportunamente los medios de defensa frente a la manifestación de la entidad, omisión que no puede subsanarse a través de la tutela.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugna la sentencia de primera instancia reclamando la nulidad del trámite surtido en primera instancia por indebida notificación o en su efecto insiste en la procedencia del amparo, para lo cual trascribe apartes de la varias sentencia del Consejo de Estado, tras advertir que es obligación de la entidad practicar los exámenes de retiro sin interesar el tiempo que se realice la petición. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

En el escrito de impugnación el apoderado del accionante depreca la nulidad de lo actuado, aduciendo para ello que no fue notificado legalmente la sentencia que niega por improcedente el amparo reclamado. Al respecto, las diligencias informan que mediante oficio 1535 de fecha 24 de abril de 2014, la Secretaría del Tribunal Superior de Santa Marta - Sala Penal remitió notificación al accionante de la sentencia de la misma fecha, comunicación que fue recibida por el apoderado el 30 de abril de manera personal, evidenciándose con ello que el trámite de notificación frente a la parte accionante se cumplió a cabalidad, tan es así que presentó impugnación dentro del término el cual concedido, por manera que la Sala no encuentra justificación para acceder a invalidar lo actuado y, procederá entonces a considerar los argumentos de la impugnación. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo para los derechos fundamentales del ciudadano GERSON ENRIQUE CAÑAS SÁNCHEZ está orientada, en esencia, a que se ordene a la entidad accionada disponer lo pertinente para que se le proporcionen los servicios médicos necesarios y se practique la Junta Médico Laboral a efecto de determinar la perdida de la capacidad psicofísica, para obtener la incapacidad por invalidez o la indemnización pertinente.

En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad.

(CC T-1063 de 2004) En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad.

Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse. Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Pero si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: “EXAMENES PARA RETIRO.

El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevación la premura o inercia del afectado en la interposición de la acción de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.

Sobre éste particular ha destacado la jurisprudencia constitucional en sentencia CC T-732 de 2007, ha indicado: “Desde esta perspectiva, ninguna utilidad tendría emitir una orden para que aquel de quien se solicita la tutela disponga que se adelante la valoración médica que ha debido realizarse con once años de antelación, porque el tiempo transcurrido no permitirá adquirir el conocimiento directo que entonces se requería sobre el estado o condición corporal del afectado.

(…) “Fácilmente puede comprobarse, entonces, que a nada conduciría ordenar la valoración médica que el accionante en tutela pretende, si se considera que la constatación del estado corporal de quienes son retirados de la fuerza pública, en función de determinar las prestaciones e indemnizaciones a las que los mismos tienen derecho, habrá de formarse a partir del procedimiento específico previamente establecido y dentro de la oportunidad señalada en el ordenamiento y no en cualquier tiempo”.

En este caso se tiene por cierto que GERSON ENRIQUE CAÑAS SÁNCHEZ ingresó como soldado regular a prestar el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional en el año 2005 por el término de dos años, no obstante como consecuencia de las lesiones que sufrió en la mano derecha el 29 de marzo de 2007 con ocasión del servicio, mediante orden administrativa de personal 1186 del 30 de abril de 2009, fue retirado del servicio activo por solicitud propia.

De las diligencias no se advierte que la realización del examen médico de retiro, dentro de la oportunidad establecida, haya sido obstaculizada o impedida de alguna manera al prenombrado y en cambio aparece que los sesenta días siguientes el actor no acudió ante los organismos de sanidad de la institución, como ha debido suceder, para efectos de constatar su estado de salud y clasificar las lesiones y secuelas, situación frente a la cual el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000 exonera a la institución del pago de prestación alguna.

Tampoco es exigible la prestación de los servicios médicos pues como viene de verse, para que pueda extenderse la cobertura del servicio en salud a los soldados aún después de su desacuartelamiento, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio, es requisito fundamental la realización del examen de retiro, siendo determinante en este caso que el lapso de tiempo ha transcurrido por causa imputable al actor.

Además la Corte encuentra que no existe siquiera prueba sumaria de la existencia de un perjuicio irremediable que exija por parte del juez constitucional la adopción de medidas impostergables, en tanto no se advierte que como consecuencia de la lesión que sufrió en actos del servicio persistan o hayan aumentado con el paso del tiempo y en detrimento del actor, razón por la cual, resulta desacertado pretender la aplicación de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado resaltados por el recurrente, cuando la situación fáctica es diferente, pues no sólo era necesario acreditar que no se había realizado la valoración por la Junta Médico, sino que además debió acreditar que en la actualidad los padecimientos ocasionados por causa o razón del servicio aún no habían sido debidamente tratados, para de esta manera compatibilizar el principio de inmediatez.

Luego es incuestionable que si el libelo constitucional se presentó transcurrido cinco años después de haber sido retirado del servicio y no acreditó que actualmente padezca algún quebranto de salud como consecuencia de las lesiones sufridas en servicio, la demanda carece de una interposición oportuna y razonable, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión administrativa.

De ser así, se sacrificaría el principio de seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones administrativas se cerniría una absoluta incertidumbre que no solo las desdibujaría como mecanismos institucionales, sino que generaría que cualquier solicitud tenga vocación de revivir términos vencidos, intención pretendida por el actor al reclamar la junta médica, no óbstate contra la misma tampoco agotó la vía gubernativa, para acudir a la jurisdicción administrativa en pro de reclamar la indemnización que finalmente es lo requerido.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 13