República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 73586 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP6868-2014 Radicación N° 73586 Aprobado acta N° 165 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por ZAHIRY YULIETH BUSTOS MURCIA, en contra de la sentencia adoptada el 8 de abril de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, por cuyo medio se negó el amparo para los derechos fundamentales que afirman vulnerados por la Dirección General de Sanidad Militar y el Dispensario Médico del Batallón de Infantería No. 26 “ Cacique Pigoanza ” con sede en el municipio de Garzón (Huila).
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La ciudadana ZAHIRY YULIETH BUSTOS MURCIA, actuando en representación de su hijo menor de edad JUAN JOSÉ BUSTOS BUSTOS, promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana y seguridad social que estima conculcados por el Dispensario Médico del Batallón de Infantería No. 26 “ Cacique Pigoanza ” con sede en el municipio de Garzón (Huila) y la Dirección General de Sanidad Militar.
En sustento del amparo pretendido, refiere la accionante que su hijo de once meses de edad a quien se le diagnosticó una “NEUROFIBROMATOSIS (NO MALIGNA )”, se encuentra afiliado al Subsistema de Salud del Ejército Nacional como beneficiario de su progenitor, por lo que recibe los servicios de salud en el Batallón de Infantería No. 26 “ Cacique Pigoanza ” de Garzón (Huila), donde la pediatra tratante le ordenó una “ RESONANCIA MAGNÉTICA CEREBRAL Y VALORACIÓN POR NEUROLOGÍA PEDIÁTRICA CON RESULTADOS”.
Afirma que a pesar de haber radicado las órdenes en el dispensario médico del batallón accionado, hasta ahora no ha sido posible obtener la correspondiente autorización pues allí se le manifiesta que se encuentran en trámite habiendo transcurrido más de cuatro meses sin que se hayan prestado los servicios que su hijo requiere, obteniendo únicamente respuestas dilatorias e injustificadas que en nada solucionan la situación. En tales condiciones, solicita que se ordene al Dispensario Médico del Batallón de Infantería No. 26 “ Cacique Pigoanza ” de Garzón y/o la Dirección General de Sanidad Militar, autorizar y realizar lo prescrito por la médica tratante.
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal a quo admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación de las accionadas, así como negó la medida provisional solicitada por la accionante. En respuesta a la demanda, la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 5176 - Batallón de ASPC No. 9 “ Cacica Gaitana” de Neiva, informó que una vez tuvo conocimiento de la falta de prestación del servicio de salud para el menor JUAN JOSÉ BUSTOS BUSTOS, se comunicó con la peticionaria haciéndole saber que los exámenes requeridos habían sido aprobados por urgencias en el Hospital Universitario de Neiva.
Por lo reseñado, peticionó la negativa del amparo invocado, por haberse superado el hecho que motivó la formulación de la acción de tutela. Adjunta copia de la autorización de los servicios. A su turno, el Director de Sanidad del Ejército Nacional refirió que esa entidad solo cumple funciones administrativas y no asistenciales, según lo establece el artículo 11 de la Ley 352 de 1997, por lo que éstas últimas se encuentran en cabeza de los Establecimientos de Sanidad Militar, en este caso concreto, en el Batallón de Infantería No. 26 “ Cacique Pigoanza ”.
En tal virtud, deprecó su desvinculación del presente trámite. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Neiva negó el amparo reclamado, advirtiendo para ello que en el presente caso se configuró un hecho superado, toda vez que la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 5176 informó que los exámenes ordenados al menor JUAN JOSÉ BUSTOS BUSTOS fueron autorizados ante el Hospital Universitario de Neiva, cumpliendo de esa forma con la carga administrativa que le corresponde frente a la solicitud presentada.
IV. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna el fallo de tutela, señalando para el efecto que si bien le hicieron llegar las autorizaciones para la práctica de la “ RESONANCIA MAGNÉTICA CEREBRAL Y VALORACIÓN POR NEUROLOGÍA PEDIÁTRICA CON RESULTADOS ”, al dirigirse al Hospital Universitario de Neiva con gran sorpresa le manifestaron que no era posible atender a su hijo, por cuanto no existe convenio desde hace algún tiempo con el Ejército Nacional, de tal suerte que las referidas autorizaciones carecen de eficacia. En virtud de lo anterior, depreca la revocatoria de la sentencia de tutela al resultar evidente que el riesgo en la salud de su hijo persiste.
V. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección General de Sanidad Militar y el Dispensario Médico del Batallón de Infantería No. 26 “ Cacique Pigoanza ” con sede en el municipio de Garzón (Huila).
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En el presente asunto, es claro que la impugnación presentada por la ciudadana YULIETH BUSTOS MURCIA -quien actúa en representación de su hijo menor de edad JUAN JOSÉ BUSTOS BUSTOS - está orientada, en esencia, a que se conceda el amparo invocado y, en tal virtud se ordene a las accionadas autorizar y practicar la “RESONANCIA MAGNÉTICA CEREBRAL Y VALORACIÓN POR NEUROLOGÍA PEDIÁTRICA CON RESULTADOS ” que ordenó la pediatra tratante del menor desde el 30 de octubre de 2013.
En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad (CC T-1063/04).
En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Además, tratándose de un menor cuya protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social reviste especial cuidado, quien además es beneficiario del sistema, se puede reclamar mediante tutela el tratamiento correspondiente en su integridad, sin que por ello se desconozca los lineamientos trazados por la jurisprudencia constitucional, pues finalmente lo que se pretende con ello es garantizar la efectiva y oportuna prestación del servicio de cara a la situación planteada en razón de la presente actuación. Para el asunto objeto de análisis, se tiene establecido con las pruebas obrantes en la actuación, que el menor hijo de ZAHIRY YULIETH BUSTOS MURCIA es beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y como tal, le asiste el derecho a recibir el plan de servicios de sanidad previsto para los miembros de dicha institución, conforme así lo establece el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000 que se ocupa de señalar los afiliados al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Ahora bien, descendiendo a la problemática planteada ante el juez constitucional, aparece que la peticionaria afirmó en el escrito de impugnación que a pesar de haberse expedido la autorización de los procedimientos ordenados para ante el Hospital Universitario de Neiva, al acudir a dicha institución se le negó la prestación del servicio por no existir convenio vigente.
Para dilucidar tal situación, la Sala mediante auto del pasado 19 de mayo dispuso requerir a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 5176, para que aclare si el Ejército Nacional tiene convenio o contrato vigente con el Hospital Universitario de Neiva. Al respecto, se pronunció la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 5176 – Batallón de ASPC No. 9 “ Cacica Gaitana” de Neiva con oficio del 21 de mayo de 2014, indicando que para el mes de marzo del presente año se encontraba vigente el contrato interadministrativo de “prestación de servicios médicos hospitalarios y quirúrgicos No. 089/BAS9/2013 ”, con el Hospital “Hernando Moncaleano Perdomo” de la ciudad de Neiva, contrato que se perfeccionó por vigencias futuras por los meses de enero, febrero y hasta el 31 de marzo, por la suma de $ 273.460.000.oo o hasta agotar la existencia. Además, precisó que si bien “a la fecha no se encuentra suscrito contrato con el HOSPITAL HERNANDO MONCALEANO PERDOMO”, el ordenador del gasto se encuentra plenamente facultado por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y la Resolución Ministerial No. 2240 del 19 de marzo de 2014, para que los costos objeto de la prestación del servicio se efectúen mediante el “pago del reconocimiento del gasto por resolución de urgencia, previamente avalado por la Dirección de Sanidad Militar”.
En ese contexto, surge claro que al no existir un contrato vigente entre el Ejército Nacional y el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” de Neiva que le imponga a éste último el deber de atención frente a los usuarios del Subsistema de Salud de las Fueras Militares, la autorización de las ordenes de servicio expedidas por la accionada para ante dicha institución médica no pueden hacerse efectivas y, por tanto, la afectación de los derechos fundamentales invocados en la demanda persiste, conforme lo advierte la accionante, pues hasta ahora no se ha ofrecido una solución que le permita al menor acceder a los servicios en salud que requiere.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala revoque en su integridad la decisión impugnada y, en su lugar conceda el amparo reclamado por ZAHIRY YULIETH BUSTOS MURCIA, ordenando para el efecto a la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar 5176 - Batallón de ASPC No. 9 “ Cacica Gaitana” de Neiva que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a emitir la autorización de las órdenes médicas para “RESONANCIA MAGNÉTICA CEREBRAL Y VALORACIÓN POR NEUROLOGÍA PEDIÁTRICA CON RESULTADOS ”, que fueran ordenadas por la pediatra tratante del menor JUAN JOSÉ BUSTOS BUSTOS desde el 30 de octubre de 2013, autorización que deberá expedirse ante un establecimiento en el que no se ofrezca obstáculo administrativo o contractual alguno para la prestación del servicio.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la salud y seguridad social invocados a favor del menor JUAN JOSÉ BUSTOS BUSTOS, por las razones consignadas en la anterior motivación. En consecuencia, 2.- ORDENAR a Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar 5176 - Batallón de ASPC No. 9 “ Cacica Gaitana” de Neiva que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a emitir la autorización de las órdenes médicas para “RESONANCIA MAGNÉTICA CEREBRAL Y VALORACIÓN POR NEUROLOGÍA PEDIÁTRICA CON RESULTADOS”, que fueran ordenadas por la pediatra tratante del menor JUAN JOSÉ BUSTOS BUSTOS desde el 30 de octubre de 2013, autorización que deberá expedirse ante un establecimiento en el que no se ofrezca obstáculo administrativo o contractual alguno para la prestación del servicio. 3.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2