República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 71.340 Jaime Montenegro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP686-2014 Radicación N° 71.340 (Aprobado Acta No. 19) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Jaime Montenegro frente a la decisión proferida el 21 de noviembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán a través de la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, por la presunta vulneración de sus derechos al acceso a los cargos públicos, al trabajo y a la igualdad.
Al presente trámite fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la Universidad de Pamplona.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según el relato del actor, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, adoptó la convocatoria 250 de 2012, con el objeto de proveer, a través de concurso abierto de méritos, los empleos de la planta administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. Indicó que, se inscribió para el empleo No. 203278, para lo cual aportó todos los documentos necesarios para acreditar el cumplimiento de todos los requisitos.
El 9 de octubre de 2013 la CNSC fijó el listado de aspirantes para el curso en el cual no aparece admitido. Manifestó que presentó reclamación ante LA Universidad de Pamplona, institución que ratificó que aquél no cumplía los requisitos mínimos para continuar en la referida Convocatoria, por no acreditar la expedición de una tarjeta profesional ni relacionar las funciones de los cargos desempeñados.
Jaime Montenegro presentó acción de tutela contra las entidades accionadas ante la vulneración de sus derechos al acceso a los cargos públicos, al trabajo y a la igualdad, por ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, cumplió todos los requisitos para continuar en el mismo. Adujo que la demandada lo dejó por fuera del concurso por no acreditar la existencia de la tarjeta profesional, cuando ese requisito debe ser tenido en cuenta cuando se ejerce la profesión o cuando se va a posesionar en el cargo.
Aseguró que demostró el título con el diploma de la Universidad del Valle. Solicitó la inclusión en el listado de admitidos para presentar la prueba de conocimientos básicos de la Convocatoria 250 de 2012. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó el amparo al considerar que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para hacer valer los derechos presuntamente trasgredidos, debatiendo la legalidad de la resolución en la que no fue incluido al concurso para proveer el empleo No. 203718, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento.
Señaló que no se vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que el actor no demostró que la exclusión del concurso vulnere o ponga en peligro sus derechos fundamentales. LA IMPUGNACIÓN Jaime Montenegro insistió en los planteamientos de la demanda y aclaró que si bien existe otro medio de defensa para que se le proteja el derecho fundamental invocado, no resulta idóneo ni oportuno acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa por el tiempo que demora dicho trámite.
CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos al acceso a los cargos públicos, al trabajo y a la igualdad del interesado, por ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, cumplió todos los requisitos para continuar en el mismo. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
De la naturaleza de la acción se infiere además que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 3.
En el presente caso, razón le asistió al Tribunal Superior de Popayán, cuando indicó que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo en el que la CNSC lo excluyó de la Convocatoria 250 de 2012, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitido para concursar en el empleo No. 203718 del INPEC y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Finalmente, tampoco la tutela pude ser concedida como mecanismo transitorio, pues no se acreditó por el actor una situación extrema que desplace los mecanismos de defensa judicial ordinarios reseñados, máxime que la parte activa del proceso constitucional conserva sus prerrogativas laborales, al estar devengado su asignación mensual como Instructor Grado 10 en el INPEC, con lo cual su mínimo vital se encuentra garantizado.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo enrique malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 15 a 19 – cuaderno No.1. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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