CUI 47001220400020250008701 Número Interno 145176 Elkin Méndez Posteraro Tutela 2ª Instancia CUI 47001220400020250008701 Número Interno 145176 Elkin Méndez Posteraro Tutela 2ª Instancia CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente STP6840-2025 Radicación N.° 145176 Acta No. 099 Bogotá D. C., seis (6) de mayo de dos mil veinticinco (2025).

VISTOS 1. Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por ELKIN MÉNDEZ POSTERARO, a través de apoderado, frente al fallo de tutela proferido el 11 de abril de 2025, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante el cual declaró improcedente el amparo solicitado contra el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado Itinerante de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad. 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el auto admisorio de la demanda del 28 de marzo de 2025, al presente asunto se vinculó a la Fiscalía 179 Especializada de Santa Marta.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS 3. Así fueron expuestos por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta: Hizo saber el accionante que, en contra de su defendido ELKIN MÉNDEZ POSTERARO se prosigue actuación penal seguida bajo el radicado 08 001 00000 2018 00129 00, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, autoridad judicial que el día 19 de marzo de la cursante anualidad profirió sentido del fallo de carácter condenatorio en contra de su asistido por el delito de concierto para delinquir agravado.

Refirió el actor que con el sentido de la decisión la autoridad accionada ordenó la captura inmediata de su representado, indicando al respecto que el fundamento de la detención fue únicamente que “al tratarse de delitos que según el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, están excluidos de beneficio, y con el fin de evitar que se haga inocuo la ejecución de la pena, se hace imperioso su captura”, en este contexto, a juicio del accionante, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Santa Marta no realizó ningún análisis de necesidad para la expedición de la orden restrictiva de la libertad.

Censuró el profesional, que la captura fue emitida “sin ninguna valoración adicional, como el comportamiento procesal de mi representado durante el proceso, su arraigo social, o la existencia o no de riesgos de fuga o de obstrucción a la justicia”. Al respeto, indicó que la Corte Suprema de Justicia en providencia STP 5495, radicado 130745 estableció que la decisión de captura inmediata en el anunció del sentido del fallo debe contar con una argumentación más allá de la simple mención de la negativa de subrogados o la exclusión de beneficios.

Anotó también, que la orden de captura inmediata a su representado fue proferida en la etapa procesal del anuncio del sentido del fallo, sin haberse dictado la escrita y sin que esta haya cobrado firmeza. Finalmente señaló que, el Juzgado accionado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y libertad de ELKIN MÉNDEZ POSTERARO, como quiera que con su proceder desconoció los precedentes de la Corte Constitucional —Sentencias C-342 de 2017, SU-220 de 2024 y T-082 de 2023— y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia —STP5495-2023 y STP732-2025—, referidos a la interpretación del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, con ello también, estimó el actor, se incurrió en un defecto de motivación en la orden de captura. 4.

Con fundamento en lo anterior, el accionante solicitó que se ordene al juzgado accionando que complemente la decisión adoptada el 19 de marzo de 2025, en el sentido de analizar la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la orden de captura dictada. Además, que se disponga la suspensión de tal determinación hasta tanto se cumpla con lo anterior.

EL FALLO IMPUGNADO 5. El 11 de abril de 2025, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta resolvió la solicitud de amparo promovida. 5.1 Como fundamento de su decisión, inicialmente recordó los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En este punto, advirtió que no se cumplía con el presupuesto de la subsidiariedad, pues el proceso penal adelantado en contra del accionante se encuentra en curso. 5.2 Al respecto, aclaró que si bien es cierto cuando se promovió la acción de tutela sólo se había anunciado el sentido del fallo, el 4 de abril de la presente anualidad, el juzgado demandado dio lectura a la sentencia condenatoria y, en ella, declaró penalmente responsable a ELKIN MÉNDEZ POSTERARO y otros, por el delito de concierto para delinquir.

Agregó que en esa providencia se le impuso una pena privativa de la libertad de 96 meses de prisión y multa de 2.700 S.M.L.M.V. Además, le fueron negados los subrogados de suspensión condicional de ejecución de la pena y prisión domiciliaria, por lo que en ese acto se dispuso ordenar la captura correspondiente. Tal determinación, dijo el a quo, fue apelada por la defensa y por el Ministerio Público. 5.3 De otro lado, precisó que como la inconformidad del accionante se relaciona directamente con la emisión de la orden de captura en la audiencia de emisión del sentido del fallo, tal temática puede ser debatida con el recurso de alzada.

Por tal motivo, consideró que la intervención del juez constitucional está vedada. 5.4 Con fundamento en lo antes expuesto, resolvió declarar improcedente el amparo solicitado. LA IMPUGNACIÓN 6. Fue propuesta por la accionante a través de su apoderado, quien, en síntesis, manifestó lo siguiente: 6.1 En primer lugar, adujo que si el fallador de primera instancia hubiese adoptado una decisión « después de haberle corrido traslado a las partes por un día, pues obviamente el argumento de la residualidad o subsidiaridad no tenía cabida ». 6.2 Agregó que, en todo caso, ni en el anuncio del sentido del fallo ni en la sentencia condenatoria se motivó en debida forma por qué la captura se anticipó. 6.3 Considera que el juzgado demandado contrarió el precedente jurisprudencial pues: [ D ] esconoce abiertamente la interpretación constitucional vinculante establecida en la Sentencia C-342 de 2017, mediante la cual la Corte Constitucional determinó: a) Que el artículo 450 del CPP no contiene un mandato imperativo de detención, sino una facultad condicionada al análisis de necesidad. b) Que la expresión "necesidad" debe interpretarse a la luz de los artículos 54 y 63 del Código Penal, requiriendo un análisis específico e individualizado. c) Que la privación de libertad es excepcional y que más excepcional aún debe ser la privación intramural. d) Que el juez está obligado a evaluar todas las circunstancias del caso concreto antes de ordenar la captura.

Al basar su decisión exclusivamente en que los delitos están excluidos de beneficios según el artículo 68A del Código Penal, el Juzgado accionado aplicó una interpretación del artículo 450 del CPP que la Corte Constitucional declaró contraria a la Constitución, incurriendo así en un grave desconocimiento de una sentencia de constitucionalidad con efectos erga omnes. 6.4 En ese orden de ideas, dice, al desconocer el precedente jurisprudencial, no solo se vulneran los derechos fundamentales del accionante, sino que se atenta contra la eficacia jurídica del « contenido constitucionalmente vinculante establecido por las altas cortes, generando una ruptura del principio de igualdad ». 6.5 Agregó que, de igual forma, se desconoció el precedente establecido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia establecido en las sentencias SP5495-2023, pues, en su criterio, no se tuvieron en consideraciones los requisitos fijados para que pudiera emitirse la orden de captura en contra de ELKIN MÉNDEZ POSTERARO. 6.6 En línea con lo anterior, afirma que tampoco se tuvo en consideración lo resuelto en la sentencia de tutela STP732-2025 del 23 de enero de 2025, pues se dispuso la captura del accionante « basándose exclusivamente en "que al tratarse de delitos que según el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, están excluidos de beneficio, y con el fin de evitar que se haga inocuo la ejecución de la pena, se hace imperioso ordenar la captura" », lo cual, según afirma, es contrario al estándar superado en la providencia aludida. 6.7 Así pues, luego de hacer referencia a diferentes citas jurisprudenciales, solicitó revocar el fallo impugnado y que se acceda a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 7. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo de tutela que emitió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, al ser su superior funcional. 8. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando, por acción u omisión sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 9.

En el presente asunto, se observa que el accionante cuestiona que en la audiencia de emisión del sentido del fallo, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado Itinerante de Santa Marta haya ordenado su privación de la libertad sin mayor consideración a que el delito por el cual está siendo procesado está excluido de beneficios. 10.

Con fundamento en lo anterior, esta Sala de Tutelas verificará si es procedente el amparo invocado o si por el contrario no existe fundamento en los reparos formulados. 11. Así pues, como lo que se cuestiona a través de esta vía es una providencia judicial, corresponde verificar si se satisfacen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra dichas decisiones. 12.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 12.1 En atención a la pretensión formulada por el accionante, es necesario acotar que la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales; y su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad (generales y específicos), que implican una carga para el postulante, tanto en su planteamiento, como en su demostración. 12.2 Los primeros se concretan a que: (i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal irregularidad en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi) no se trate de sentencias de tutela 12.3 Mientras que los específicos, implican la demostración de, al menos, uno de los siguientes yerros: (i) defecto orgánico;

(ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y, (viii) violación directa de la Constitución. 12.4 Con fundamento en lo anterior, corresponde como primera medida analizar, en estricto orden, si se encuentran satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de amparo antes mencionados.

En caso de no ser así, la decisión a adoptar será la de confirmar la providencia impugnada. 13. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales en el caso en concreto 13.1 Efectivamente, el asunto reviste relevancia constitucional por cuanto se alega una posible vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y libertad. 13.2 En cuanto tiene que ver con la subsidiariedad, esta Sala considera que no se supera conforme se desarrolla a continuación. En relación con la subsidiariedad, es preciso recordar que la jurisprudencia[footnoteRef:1] ha sostenido que en acciones contra decisiones o procedimientos judiciales, este requisito no se entiende satisfecho cuando: (i) existe un proceso judicial en curso;

(ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado; y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles. [1: CC sentencia T-103/2014] Sobre lo anterior, es de resaltar que la Corte Constitucional[footnoteRef:2] ha indicado que el carácter subsidiario de la acción de tutela busca « reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos ». [2: CC Sentencias T-580 de 2006;

T-603 de 2015; T-375 de 2018 entre otras. ] Por ello, es obligatorio acudir, en primer lugar, a los recursos jurisdiccionales con los que se cuente para conjurar la situación que se estime lesiva de derechos, pues de lo contrario, el juez constitucional sustituiría a los naturales de sus funciones correspondientes. Para el caso que nos ocupa, advierte esta Sala que la actuación penal que se adelanta contra el accionante se encuentra en curso.

De tal suerte que aún cuenta con diversos mecanismos de defensa al interior de esta, en caso de estimar que no están dados los presupuestos para hacer efectiva la orden de captura librada. Así pues, aunque la Corte Constitucional en la sentencia SU220 de 2024 haya considerado que, frente a la discusión sobre la legalidad de la orden de captura emitida en la emisión del sentido del fallo o de la sentencia escrita, el recurso de apelación « no es un mecanismo idóneo porque el análisis que realiza el juez de segunda instancia es diferente del que los accionantes solicitan que se haga en este caso », esta Sala, al igual que fue indicado en la STP732-2025 considera que « no resulta acorde con la estructura del proceso penal colegir que el recurso de apelación no es útil para cuestionar la motivación de la orden de captura cuando tiene lugar en el fallo escrito ».

En nuestro criterio, el recurso de apelación es el mecanismo que el legislador instituyó para brindar al procesado la posibilidad de censurar, integralmente, la decisión adoptada en la sentencia, de tal manera que, a través de ella, no solo se cuestionan los aspectos principales sino también los accesorios. Por tanto, la intervención del juez constitucional está vedada, pues como se sabe, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo.

Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con la garantía al debido proceso. Asumir una posición como la pretendida por el demandante implicaría desconocer las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos todavía en curso, adelantados conforme a la normativa aplicable en cada caso.

Sobre este particular, y en relación con la temática que aquí nos ocupa, en la providencia CSJ AP3329-2020, reiterada entre otros autos en el CSJ AP853-2021 y CSJ AP2548-2021, la Sala de Casación Penal indicó lo siguiente: (…) Por tratarse de una medida restrictiva de la libertad para cumplir el fallo, la cual se ordena al anunciar su sentido, la impugnación debe manifestarse a través del recurso de apelación. En este sentido, teniendo en cuenta que si la sentencia del proceso acusatorio es un acto complejo que se integra por el anuncio del sentido del fallo y la sentencia, de admitir la posibilidad de controvertir la ejecución de la pena anticipadamente, se desconocería la estructura conceptual del proceso y de la sentencia, al permitir que la captura proferida para cumplir la pena impuesta se trate como un acto cautelar, autónomo e independiente, permitiendo la revisión fraccionada de la sentencia y desintegrándola a través de medios distintos al recurso de apelación, que es el medio idóneo para controvertir las supuestas ilegalidades de la sentencia. Por tanto, la definición sobre la libertad de los procesados en el anuncio del sentido del fallo o al momento de proferir la sentencia escrita, igualmente hace parte de la unidad temática inescindible del fallo y, en consecuencia, si se identifican falencias, es imperativo que se aborden y corrijan en sede de segunda instancia. Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso señalar que el presente asunto constitucional debe ser declarado improcedente conforme fue indicado en precedencia. Ahora, aunque en criterio del censor la acción de tutela devino improcedente porque el tribunal no falló de manera rápida este asunto, en todo caso debe advertirse que esa circunstancia no varía en nada el hecho de que el proceso penal esté en curso.

Además, verificada la información del expediente, se tiene que la demanda de tutela fue radicada el 28 de marzo de 2025 y el fallo se emitió el 11 de abril, es decir, dentro del término legal de 10 días. 13.3 En todo caso, es de advertir que la Sala no encuentra yerro alguno en el hecho de que se haya librado la orden de captura con la emisión del sentido del fallo.

Es importante recordar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia STP8591 del 23 de agosto de 2023, precisó frente al eje temático que aquí nos ocupa lo siguiente: De otra parte, la sentencia escrita se rige por un criterio de motivación mucho más riguroso y detallado. No sólo establece con claridad y profundidad la pena correspondiente, sino que también aborda aspectos más intrincados como la concesión o negación de sustitutos y subrogados penales.

Esta fase requiere del juez una exposición exhaustiva de los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos, sin que, obviamente, la extensión sea un factor determinante. Es un documento que refleja un análisis integral y pormenorizado del caso, ajustándose a los preceptos legales y criterios judiciales establecidos, garantizando de esta manera la plena observancia del debido proceso y los derechos de las partes involucradas.

El artículo 450 de la Ley 906 de 2004 instruye al juez a evaluar si la detención es necesaria. Sin embargo, esta disposición se enfoca en los criterios para determinar la punibilidad y posibles mecanismos sustitutivos de la pena, distinguiéndose de otros requerimientos legales para imponer medidas de aseguramiento. De igual modo, respecto de la necesidad de esperar la ejecutoria del fallo para ordenar la captura del condenado cuando se niega el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el procesado esté afrontando el trámite en libertad, es menester recordar que en el Código de Procedimiento Penal la posibilidad de disponer la captura anticipada del procesado para el cumplimiento de la sentencia, depende de que: (i) se haya emitido sentido de fallo condenatorio o dictado sentencia de primera instancia condenatoria;

(ii) la condena implique sanción privativa de la libertad; y, (iii) no procedan la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni penas sustitutivas. En el mismo sentido, huelga precisar que el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, establece la posibilidad de que en el anuncio del sentido del fallo o en la sentencia escrita se disponga la privación de la libertad del procesado.

Al respecto la norma en comento señala: Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal[footnoteRef:3] ha indicado: [3: CSJ SP3353-2020 del 15 de julio de 2020, radicado 56600] (…) Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta.

Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem. Dicho lo anterior, no es discutible la facultad que reviste al juez para ordenar la privación de la libertad del proceso en la sentencia condenatoria, así esta no se encuentre ejecutoriada. 13.4 En el asunto que concita la atención de la Sala, se advierte que, contrario al dicho del accionante, el juez de conocimiento sí motivó su decisión. Nótese que, en ella, explicó que la orden de captura debía dictarse aun sin estar ejecutoriada la decisión porque el delito por el que se le condenó está excluido de beneficios y subrogados penales, lo cual resulta ajustado al marco normativo aplicable al presente asunto, según se acaba de desarrollar.

Lo anterior puede ser corroborado con el informe remitido por el juzgado accionado, quien, sobre el punto en particular, explicó que: (…) el diecinueve (19) de marzo de dos mil veinticinco (2025) se dio lectura al sentido del fallo según lo estatuido en los artículos 445 y 446 de la Ley 906 de 2004, por lo cual se realizó un análisis o juicio de tipicidad tendiente a determinar la configuración de cada una de las categorías dogmáticas –tipicidad (en sus aspectos objetivos y subjetivos), antijuridicidad y culpabilidad-, de la conducta punible de concierto para delinquir agravado.

Seguidamente se estudiaron las pruebas y testimonios llevados a juicio oral, de cuyo estudio se concluyó dictar sentido del fallo de carácter condenatorio en contra del señor MÉNDEZ POSTERARO y otros procesados, y en consecuencia se ordenó su captura. La parte accionante cuestiona la expedición de la orden de captura en contra del señor MÉNDEZ POSTERARO por considerar que no estuvo suficientemente motivada, pues a su entender, el suscrito sustentó dicha decisión en un único argumento relacionada con la exclusión prevista en el artículo 68 A del Código Penal, pues en ese sentido precisó que “limitándose exclusivamente a indicar que, por tratarse de delitos excluidos de beneficios según el artículo 68ª del Código Penal”.

Al respecto, es conveniente precisar que la restricción de la libertad del señor MÉNDEZ POSTERARO no fue una decisión arbitraria, sino que se ajustó al precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, previsto en la Decisión AHP 3124 del 2023 radicado número 65000, magistrado ponente: Carlos Roberto Solórzano Garabito, en la cual en síntesis se dijo que se debe ORDENAR captura cuando el anuncio del sentido del fallo es condenatorio, y además, no preceden beneficios ni subrogados.

Presupuestos que se encontraron probados en este asunto, dado que, en primer lugar, el sentido del fallo se afincó en un estudio de las circunstancias probadas que se ajustan a los elementos normativos del punible de Concierto para Delinquir Agravado, teniéndose el conocimiento más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundando en las pruebas debatidas en el juicio oral; y en segundo lugar, revisada la expresa disposición del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, no es necesaria una motivación adicional más allá de la constatación objetiva de la improcedencia de cualquier sustituto para el punible de concierto para delinquir agravado.

Argumentos jurídicos que habilitar la captura inmediata en esa instancia judicial. Visto lo anterior, la Sala no avizora que la orden de captura emitida en contra del accionante sea irregular de tal manera que resulte necesaria la intervención del juez constitucional, por el contrario, fue emitida con pleno apego a la disposición normativa que rige la temática en debate.

Por tanto, es dable concluir que no obedece al capricho de la autoridad accionada sino a la aplicación de la ley y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en torno al adecuado entendimiento del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, comoquiera que en contra del accionante se emitió sentencia condenatoria, en ella se le impuso una sanción privativa de la libertad y no se le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni sustitutos penales.

Lo expuesto, se reitera, descarta la vulneración de los derechos fundamentales del gestor del amparo y un perjuicio irremediable en sus prerrogativas constitucionales, en tanto la orden de captura con efecto inmediato dispuesta en la sentencia condenatoria se sustenta en las razones explicadas. Con todo, debe precisar la Sala que si el juzgado accionado se equivocó o no en las consideraciones que hizo en la sentencia condenatoria para negar los subrogados y sustitutos penales y, por consiguiente, disponer la privación inmediata de la accionante como consecuencia directa e inescindible de esa decisión, es un tema que deberá estudiarse por los jueces naturales de la causa en la oportunidad legalmente establecida, y no en la tutela.

De lo contrario, se estaría emitiendo un juicio preliminar sobre aspectos que deben alegarse y definirse dentro del proceso que se halla en curso. 14. Bajo los presupuestos antes mencionados, resulta imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR los fallos impugnados. 2. NOTIFICAR esta determinación de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 145176 1.

Con el acostumbrado respeto expongo los motivos por los cuales se hace necesario que el suscrito efectúe el presente una aclaración de voto respecto de la decisión proferida por la Sala de Decisión de Tutelas n.° 1 en el radicado de la referencia sobre la procedencia de la acción de tutela contra órdenes de capturas emitidas en el curso del proceso penal. 2.

En el fallo en cuestión se indica que no se cumple con el presupuesto general de la subsidiariedad pues el proceso está en curso y es deber del actor agotar todos los mecanismos de defensa de los que dispone al interior del trámite penal[footnoteRef:4]. A mi juicio, debe tenerse en cuenta que no es posible recurrir la puntual determinación en la que se dicta una orden de captura.

Esto obliga al actor a esperar a que se resuelva el proceso, lo que podría causar un daño irremediable a las garantías fundamentales. [4: Para el caso, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.] Además, al estar privado de la libertad, el mecanismo constitucional es la única vía idónea que tiene el implicado para sentar sus pretensiones[footnoteRef:5].

Esto se debe a que, aunque el interesado dispone de dos mecanismos judiciales (impugnación y hábeas corpus), ninguno de ellos es adecuado para proveer la pretensión que se persigue. [5: Sentencia T-082-2023, Corte Constitucional.] Siguiendo tales lineamientos, el requisito de la subsidiariedad debe entenderse cumplido. 3. En concordancia con estos argumentos, la Corte Constitucional en sentencia SU-220 de 2024, brindó unos lineamientos para la motivación de la orden de captura en el anuncio del sentido del fallo y en la sentencia escrita.

Tales derroteros son exigibles para los operadores judiciales en las causas regidas por la Ley 906 de 2004, a partir de la publicación de dicha decisión, el 9 de diciembre de 2024. 4. Puntualmente, la decisión invita a los jueces a que en la motivación de la orden de captura evalúe: […] [N]o sólo la procedencia o no de subrogados penales, sino también otras circunstancias específicas del caso concreto, como el arraigo social del procesado, su comportamiento durante el proceso, el quantum punitivo al que se expone, entre otros aspectos.

Estos lineamientos no son taxativos, y en esa medida los jueces penales no deben restringir la evaluación de necesidad a tales criterios, sino también valorar otras circunstancias específicas del caso concreto que sean relevantes para establecer si resulta o no imperativo ordenar la privación inmediata de la libertad. (Énfasis propio). 5.

En el caso que nos ocupa, la decisión adoptada en esta causa analiza que el Código de Procedimiento Penal prevé la posibilidad de ordenar la captura del implicado cuando: (i) se haya emitido sentido de fallo condenatorio o dictado sentencia de primera instancia condenatoria; (ii) la condena implique sanción privativa de la libertad; y, (iii) no procedan la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni penas sustitutivas 6.

Del proveído adoptado por esta Sala, se mencionó que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado Itinerante de Santa Marta, en la respuesta otorgada en el ejercicio del derecho de contradicción indicó: […] en primer lugar, el sentido del fallo se afincó en un estudio de las circunstancias probadas que se ajustan a los elementos normativos del punible de Concierto para Delinquir Agravado, teniéndose el conocimiento más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundando en las pruebas debatidas en el juicio oral. 7.

En la medida que en el caso objeto de estudio no procedía la suspensión condicional de la ejecución de la pena y que la autoridad accionada analizó elementos que corroboran la comisión del delito por parte del encartado, se concluye que dicha autoridad cumplió con criterios mínimos para la motivación de su decisión. En consecuencia, no procede la intervención del juez constitucional. 8.

Con lo reseñado, considero que el sentido de la decisión debe negar la solicitud de amparo en lugar de declarar su improcedencia. En razón a esos argumentos fundo mi aclaración de voto. JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado 13