Tutela de 1ª instancia nº 89876 William Gómez Alfaro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP683-2017 Radicación n° 89876 Aprobado acta Nº 21. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el ciudadano WILLIAM GÓMEZ ALFARO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y el Juzgado 7º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad, debido proceso y dignidad humana, trámite al que fueron vinculadas las partes y demás sujetos intervinientes dentro del proceso penal radicado con el nº. 680001-6000-159-2011-04192.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se tiene que el accionante y su primo Pablo Sergio Gómez Ossa, fueron condenados por los delitos de Homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en calidad de coautores, a la pena de 141 y 125 meses de prisión, respectivamente, mediante sentencia proferida el 24 de julio de 2014 por el Juzgado 7º Penal del Circuito de la capital de Santander, decisión que fue objeto del recurso de apelación e incidente de nulidad por supuesta falta de defensa técnica.

Posteriormente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, a través de proveído calendado 10 de noviembre de 2016, negó la solicitud de invalidez de la actuación judicial adelantada en primera instancia y modificó el fallo recurrido, en el sentido de condenar al demandante y su pariente a la pena de 141 y 123 meses de detención intramuros, correspondientemente, como coautores de los ilícitos de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en concurso heterogéneo con Lesiones personales con perturbación funcional.

Finalmente, el suplicante expresó que (i) careció de defensa técnica, pues, el abogado inicial de confianza, en el trámite adelantado ante la primera instancia, asumió actitudes pasivas, lo que, a su juicio, permitió que le impusieran una condena injusta, lo cual condujo a que contratara una nueva profesional del derecho para que presentara la citada apelación e interpusiera la aludida nulidad; y (ii) el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo porque, en vez de modificar la conducta reprochada, así como tasar una pena que no favoreció sus intereses, tuvo que decretar la invalidez de lo actuado.

II. II. PRETENSIONES La parte demandante solicita le tutelen los derechos fundamentales reclamados y, en consecuencia, se decrete «la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria». III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Juzgado 7º Penal del Circuito de la capital de Santander argumentó que el demandante tuvo 2 defensores contractuales: El primero inicio desde la audiencia de imputación hasta antes de la lectura de fallo; y el segundo, que interpuso la alzada contra el fallo dictado por esa célula judicial, así como la nulidad de lo actuado.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga señaló que la tutela debe declararse improcedente porque no satisfizo el principio de subsidiariedad, pues, el demandante no presentó recurso extraordinario de casación contra la sentencia que resolvió la apelación, debido a que el fallo de segundo grado quedó ejecutoriado el pasado 14 de diciembre.

En cuanto a la congruencia de la determinación que emitió, sostuvo que no se produjo vulneración a garantías fundamentales porque la variación que se efectuó fue jurídica, conforme a la jurisprudencia que trata sobre la materia, debido a que se realizó sobre otro ilícito del mismo género (Delitos que afectan la vida y la integridad personal) y respecto de una conducta punible de menor entidad (de Homicidio tentado a Lesiones personales dolosas).

La Fiscal 10ª Seccional de Bucaramanga afirmó que el actor no interpuso el instrumento que por antonomasia se ventila ante la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, solicita la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, por su carácter excepcional. Los demás entes demandados y vinculados a este asunto constitucional no rindieron informe, pese a la debida notificación surtida.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, cuyo superior funcional lo es ésta Corporación. Ante la evidente improcedencia de la solicitud de amparo elevada por el demandante, la Corporación, de manera anticipada, enuncia su decisión de negarla con base en los siguientes argumentos: La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.

En efecto, el carácter residual de la acción de amparo impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales. Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.

Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Sala que la pretensión del accionante está encaminada a que se deje sin efectos la actuación judicial que concluyó con la privación de su libertad, con el propósito que sea reiniciada desde la audiencia preparatoria, debido a que el Tribunal demandado, a pesar de advertir que se le acusó por un ilícito distinto al que correspondía a la realidad, dejó de declarar nulo dicho proceso, sumado a que padeció de defensa técnica.

En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo solicitado por WILLIAM GÓMEZ ALFARO, puesto que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela consistente en que empleara el medio extraordinario de defensa para la salvaguarda de sus intereses, pues, sin justificación alguna no activó el recurso de casación que tenía a su alcance para refutar la decisión adiada 10 de noviembre de 2016, proferida por el Cuerpo Colegiado accionado, mediante la cual se le negó la solicitud de invalidez y modificó el fallo recurrido, en el sentido indicado en precedencia. Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, podía el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado (CC T-480-2011).

Acreditada, entonces, la posibilidad que ostentaba el peticionario para poner de presente sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría antijurídico concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando caducó el término para la interposición de ese recurso, pues, según el informe rendido por el Tribunal demandado, la sentencia atacada cobró firmeza el pasado 14 de diciembre.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado por WILLIAM GÓMEZ ALFARO, por los motivos ofrecidos.

SEGUNDO: REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 8