Radicación tutela n.° 91592 Eduard Duvan Charry Firigua PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP6829-2017 Radicación n.° 91592 Acta 149 Bogotá D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la apoderada judicial de EDUARD DUVAN CHARRY FIRIGUA, contra el fallo proferido el 23 de marzo del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, mediante el cual concedió parcialmente el amparo invocado en la acción de tutela formulada contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el EJÉRCITO NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, al COMANDANTE DEL BATALLÓN DE SERVICIOS N°. 9 «CACICA GAITANA» y al DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No. 5176.

ANTECEDENTES Del escrito de tutela y anexos se extracta que EDUARD DUVAN CHARRY FIRIGUA prestó su servicio militar como soldado bachiller del 12 de marzo de 2014 al 7 de marzo de 2015 en el Batallón de ASPC No. 9 con sede en Neiva (Huila). Indicó la apoderada del accionante que al momento del retiro, CHARRY FIRIGUA recibía tratamiento por las especialidades de otorrinolaringología y ortopedia, sin que se le permitiera continuar en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

Adujo que el 25 de junio de 2016, solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la convocatoria a « junta médica de retiro » y que se le reactivaran los servicios médicos a su prohijado, pero la oficina de activación de servicios médicos del Ejército Nacional le informó que el término para la realización del examen de retiro había prescrito, por lo que no era procedente acceder a la pretensión. En ese contexto, pidió la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, vida, salud y seguridad social y en consecuencia, que se ordene a las accionadas «reintegrar» al demandante al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y se le realice la «Junta Médica de retiro».

EL FALLO IMPUGNADO El A quo concedió el amparo del derecho de petición, al considerar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no emitió pronunciamiento alguno frente a la solicitud de reactivación de los servicios médicos para continuar recibiendo el tratamiento de otorrinolaringología. En consecuencia, dispuso: 1°. TUTELAR el derecho fundamental de petición del señor Eduar Duvan Charry Firigua y, en consecuencia, ORDENAR al Director General de Sanidad del Ejército Nacional, o quien haga sus veces, que a efectos de materializar y efectivizar el amparo constitucional concedido, dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha efectuado, responda de fondo, de manera clara y precisa, la solicitud de reactivación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares del señor Eduar Duvan Charry para efectos de que continúe el tratamiento médico que venía recibiendo por la especialidad de otorrinolaringología, informando a la corporación el cumplimiento de lo ordenado, una vez materialice el amparo aquí concedido.

De otro lado, señaló que la solicitud de que por vía de tutela se reactive al ex soldado en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, no era procedente pues aunque es deber de la Dirección de Sanidad brindarle la atención médica que requieran los integrantes de la institución, no se acreditó que el demandante se encontrara en estado de debilidad manifiesta, como para otorgar la protección de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna, máxime que CHARRY FIRIGUA se encuentra afiliado a la EPS-S Comparta.

LA IMPUGNACIÓN Fue instaurada por la apoderada judicial de CHARRY FIRIGUA, quien señaló que se debe adicionar la sentencia de primera instancia, pues en la historia clínica aparece que el actor debe ser revisado por la especialidad de ortopedia, por el «continuo dolor en la rodilla». CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 2.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

En el presente caso, indicó la apoderada del actor que se debe adicionar el fallo de primer grado y ordenar que al actor se le presten los servicios de ortopedia. Sobre el particular, advierte la Sala que en el fallo de primera instancia no se emitió ninguna orden tendiente a que al demandante se le suministren los servicios de salud, pues claramente se indicó que se amparaba el derecho fundamental de petición y en consecuencia, se ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que si no lo había hecho, respondiera « de fondo, de manera clara y precisa, la solicitud de reactivación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares del señor Eduar Duvan Charry para efectos de que continúe el tratamiento médico que venía recibiendo por la especialidad de otorrinolaringología».

De manera que, no hay lugar a acceder a la pretensión de la impugnante. 4. Ahora, lo que se observa de la demanda de tutela, los anexos y las respuestas allegadas al presente trámite es que al demandante no se le realizó el examen de retiro para determinar si era procedente o no la convocatoria a Junta Médica. Sobre el particular, se tiene que el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, establece: Exámenes para retiro.

El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. Respecto a la obligatoriedad de la realización de dicho examen y la no prescripción del derecho a su práctica ha indicado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-948 de 2006, lo siguiente: “El examen cuando se produce el retiro es de obligatorio cumplimiento como lo dice expresamente la norma citada.

Las instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar la prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares”.

“Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex –integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro”. (Negrilla fuera de texto).

En el caso objeto de análisis, se estableció que el accionante prestó el servicio militar obligatorio del 12 de marzo de 2014 al 7 de marzo de 2015, época en la que según el accionante no se le realizó el examen de retiro, pese a que estaba siendo valorado por las especialidades de otorrinolaringología y ortopedia. Además, el demandante pidió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la reactivación de los servicios médicos, petición resuelta en forma negativa el 5 de septiembre de 2016 por la Oficina de Activación de Servicios Médicos en la que indicó que de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 contaba con dos (2) meses para realizar los exámenes de retiro y un (1) año para definir su situación médico laboral, los cuales se habían cumplido y al estar los términos prescritos, no le era posible la realización del examen en mención. Dichos argumentos fueron reiterados por el Director de Sanidad del Ejército Nacional al contestar la solicitud de amparo.

En ese orden, considera la Sala que el criterio jurisprudencial en cita resulta plenamente aplicable al presente caso, pues pese a tratarse de una obligación a cargo del Ejército Nacional, no se realizó examen de retiro a EDUARD DUVAN CHARRY FIRIGUA al momento de su desvinculación con la entidad y pese a que requería valoración por otorrinolaringología y ortopedia, de manera que en este caso no opera la prescripción que alega la entidad demandada y por ende, ésta debe asumir las consecuencias de su negligencia. La anterior omisión afecta el derecho fundamental del debido proceso administrativo del accionante, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional obvió cumplir una obligación a su cargo y en manera alguna acreditó haber requerido al actor para su práctica, pues se limitó a señalar que el término para la realización del examen de retiro se encontraba prescrito.

En consecuencia, se adicionará el fallo impugnado, en el sentido de conceder el amparo del debido proceso y ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, convoque a examen de retiro a EDUARD DUVAN CHARRY FIRIGUA. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°.

ADICIONAR el fallo emitido el 23 de marzo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en el sentido de TUTELAR el derecho del debido proceso del que es titular EDUARD DUVAN CHARRY FIRIGUA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2°. ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, convoque a examen de retiro a EDUARD DUVAN CHARRY FIRIGUA. 3°.

CONFIRMAR en lo demás la decisión de primera instancia. 4°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decisión obrante a folio 65 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 85 ib. � Folio 68 reverso de la actuación. � De acuerdo con la copia de loa libreta militar obrante a folio 32 de la actuación. � Folio 12 ibídem. � Folio 61 y ss ib. � De acuerdo con la evaluación médica realizada el 28 de febrero de 2015, obrante a folio 9 de la actuación. 11