Radicación tutela n°. 91552 Wilmer Fabián Silva Imbachi PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP6826-2017 Radicación n°. 91552 Acta 149 Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado judicial de WILMER FABIÁN SILVA IMBACHI, contra el fallo proferido el 16 de marzo del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda formulada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y la ESCUELA PENITENCIARIA NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que fueron vinculados los participantes de la Convocatoria 335 de 2016.

ANTECEDENTES Indicó el apoderado del actor que SILVA IMBACHI se inscribió al concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los cargos de «dragoneante, código 4114, grado 11» en la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, de conformidad con lo establecido en la Convocatoria 335 de 2016 y el Acuerdo 563 del 14 de enero del año en curso.

Afirmó que cumplió con los requisitos mínimos para el cargo ofertado, realizó las pruebas de valores y físico-atlética, al igual que fue declarado Apto en la valoración médica. Refirió que el 5 de noviembre de 2016, se publicó la lista de aspirantes citados para el Curso de Formación, entre los que no se encontraba su prohijado, debido a que se ponderó de manera errónea la prueba físico-atlética, pues se le otorgó carácter clasificatorio cuando debía ser de carácter eliminatorio.

Contra tal determinación, presentó reclamación en la que expuso que se debía tener en cuenta únicamente la prueba de valores y en ese orden, se ubicaría dentro de los primeros 200 puestos para así iniciar el aludido curso, pero sus argumentos no fueron acogidos. En ese orden, pidió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, al acceso a cargos públicos y al trabajo y en consecuencia, que se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil que citara a WILMER FABIÁN SILVA IMBACHI al curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, teniendo en consideración la « ponderación únicamente de la prueba clasificatoria».

Como pretensión subsidiaria solicitó la concesión de la tutela de manera transitoria mientras acudía a la jurisdicción contencioso administrativa y se respondieran de fondo las peticiones presentadas por el demandante. FALLO IMPUGNADO La primera instancia negó el amparo invocado, al considerar que el accionante puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en dicho trámite solicitar la suspensión provisional del acto cuestionado.

Además, las normas del concurso no han variado, son conocidas por los aspirantes y en el artículo 56 del Acuerdo 563 de 2016, claramente se estableció que para ingresar al Curso de Formación en la Escuela Penitenciaria Nacional se debían ponderar los resultados de las pruebas de valores y físico-atlética, por lo que dedujo que el actor cuestionaba el contenido de la norma reguladora del concurso, que al ser de carácter general, impersonal y abstracto, no procede contra ella la acción constitucional, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

De otro lado, refirió que no se advertía la afectación de los derechos al trabajo y petición, pues no existía una situación consolidada y el hecho de que las accionadas no hubiesen acogido los planteamientos del actor no implicaba la afectación de dichas garantías. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado judicial de WILMER FABIÁN SILVA IMBACHI, quien señaló que no cuestionaba las reglas del concurso, sino que se vulneró el debido proceso de su poderdante al darle carácter clasificatorio a la prueba físico-atlética cuando aquella es de carácter eliminatorio y se debe ponderar al final del « concurso-curso ».

Adujo que la Comisión Nacional del Servicio Civil ha aplicado indebidamente la convocatoria y por ello, se debe conceder la tutela solicitada y ordenar el ingreso del demandante al Curso de Formación o en su defecto, se otorgue el amparo como mecanismo transitorio mientras se acude a la jurisdicción contencioso administrativa.. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 1.

Sobre el debido proceso administrativo. El canon 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Además, ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes, para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Del mismo modo, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

La competencia del juez de tutela se limita, en esos casos, al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2.

Análisis del caso concreto. La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política (al respecto pueden consultarse las decisiones T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999).

Aclarado lo anterior, en el presente caso se tiene que WILMER FABIÁN SILVA IMBACHI acude a la extraordinaria sede constitucional, con el propósito de que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, se le convoque al Curso de Formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, adelantado en el marco del concurso abierto de méritos para proveer el empleo de «dragoneante, código 4114, grado 11» en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y se le permita continuar en la convocatoria.

Sin embargo, analizada la totalidad de la documentación allegada al plenario, encontramos que la Universidad demandada informó suficientemente al accionante, los motivos por los cuales no era posible acceder a esa pretensión, que presentó como reclamación, en cuanto indicó, luego de responder las diversas inquietudes relacionadas con las diferentes etapas surtidas dentro del proceso de selección, lo siguiente: (…) Con relación a la Fase II de la Convocatoria o Curso de Formación o Complementación, la Universidad Manuela Beltrán le comunica que el aviso informativo del puntaje mínimo aprobatorio para ser llamado a Curso de Formación y Complementación, se encuentra publicado en el siguiente link de la página web de la Convocatoria http://www.cnsc.gov.co/index.php/avisos-informativos-335-de-2016-inpec-dragoneantes.

De acuerdo a lo anterior, los aspirantes que obtengan el resultado APTO en la Valoración Médica y que estén dentro de los cupos establecidos para cada curso serán llamados, así las cosas, y con la finalidad que usted realice sus propios cálculos y a manera de ejemplo, en el siguiente cuadro se efectúa un ejercicio práctico con datos hipotéticos: puntaje prueba de valores 72.00; ponderado valores 25% -18.00; puntaje prueba físico –atlética 80.00- ponderado físico-atlética 25% -20.00, sumatoria ponderado de las dos pruebas 38.00.

Además, luego de transcribir el artículo 56 del Acuerdo 563 de 2016, en el que se establece la publicación de convocados al Curso de Formación, señaló: De acuerdo a lo establecido en el artículo en cita, serán citados a Curso de Formación o Complementación, aquellos concursantes que hayan aprobado las pruebas de carácter eliminatorias del presente concurso, además de obtener el estado de APTO en la Valoración Médica y que de igual manera, luego de hacer la sumatoria del puntaje ponderado de las pruebas de carácter clasificatorio, valores y físico atlética, queden dentro de los cupos establecidos para el curso al cual se postuló el aspirante. […] Por otra parte, en cuanto al curso de Formación para Hombres y Mujeres, todos los aspirantes que aprobaron las pruebas de carácter eliminatorio y obtuvieron el concepto de APTO en la Valoración Médica, superaron en número el cupo establecido para ser llamados al Curso de Formación correspondiente, por lo tanto, para proceder a realizar las citaciones a la Fase II, se estableció un puntaje mínimo aprobatorio para cada Curso respectivamente, según lo reglamentado en el artículo 56 del Acuerdo 563 del 2016, que rige la presente Convocatoria.

Así el puntaje obtenido por el concursante en el puesto 200, será el puntaje mínimo ponderado, que para el caso de curso de Formación para Varones es de 40.25 […]. Por todo lo anterior, es que al no cumplir con el puntaje mínimo ponderado para ser citados a la Fase II, es causal de exclusión para la presente convocatoria y por lo tanto no continuará en el proceso de selección. Tal como lo establece el numeral 14 en el artículo 10 del Acuerdo 563 de 2016 que rige la presente convocatoria.

Entonces, le explicó claramente las razones de tipo legal por las cuales no había sido llamado al Curso de Formación para Varones y las situaciones por las que no era posible acceder a su solicitud, debido que no había conseguido el puntaje mínimo ponderado. Así mismo, en respuesta a la solicitud de amparo, la institución educativa demandada informó que aunque el accionante había superado las pruebas de la fase I y fue declarado APTO en la valoración médica, no obtuvo el puntaje ponderado mínimo que se requería para continuar en el proceso de selección y por ello no fue llamado al Curso de Formación, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 56 del Acuerdo 563 de 2016 que señala: Solo serán convocados a Curso de Formación y Complementación, los aspirantes que en atención exclusiva a los resultados de las pruebas aplicadas con las cuales superaron el concurso, se encuentren ubicados en estricto orden de mérito en un porcentaje relativo a las vacantes a proveer así: …Curso de Formación para Varones.

Serán convocados al curso, hasta un 200% de las vacantes a proveer, es decir doscientos aspirantes en orden estricto. …Los aspirantes que de conformidad con los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en el Concurso, no logren uno de los cupos fijados en este artículo, no serán citados a Curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC y quedarán excluidos de la Convocatoria.

Además, se tiene que en cumplimiento a dicho artículo, la Universidad Manuela Beltrán publicó el aviso informativo en el que indicó que para la citación a Curso de Formación para hombres el puntaje ponderado mínimo de los aspirantes debía corresponder a 40.25. Ahora, en el caso de SILVA IMBACHI se señaló que el puntaje en la prueba de valores era de 65, cuyo ponderado equivalente al 25% correspondía a 16.25, mientras que el de la prueba físico-atlética fue de 94, cuyo ponderado era de 23.5, para un total de 39.75.

Por lo tanto, reiteró la aludida Universidad y la Comisión Nacional del Servicio Civil que la exclusión del demandante de la Convocatoria 335 de 2016, obedeció a que no superó el ponderado mínimo, debido a que obtuvo 39.75 y para continuar en el proceso de selección el puntaje requerido era 40.25. Así las cosas, resulta evidente que la exclusión de SILVA IMBACHI del Curso de Formación establecido en la convocatoria 335 de 2016, no obedeció a un criterio antojadizo o arbitrario de las autoridades accionadas, por el contrario, ello ocurrió por cuanto el hoy accionante no obtuvo el puntaje mínimo requerido, sin que sea la vía tutelar idónea para imponer su criterio personal sobre el puntaje otorgado, menos aun cuando se le explicó de forma detallada, las razones legales por las cuales no le asistía razón y no era procedente incluirlo en el curso de formación y así continuar en el proceso de selección Adicionalmente, no se acredita una situación de perjuicio irremediable que avale la procedencia del amparo, instituto que exige demostrar «…que los accionantes [estén] en una situación de indefensión o extrema debilidad, derivada de tales actos, que justifique la intervención extraordinaria del juez de tutela», situación que ni siquiera fue señalada por SILVA IMBACHI en este asunto, y del trámite tampoco se advierte su posible advenimiento, suposición que de manera alguna puede efectuar el juez, pues «…la mera conjetura o suposición de afectación de los derechos fundamentales por parte de la demandante no es suficiente para amparar los derechos invocados, la Sala concluye que la presente acción es improcedente.» (C.C. T-187/09) Es preciso aclarar que fue el incumplimiento del demandante a los requisitos de la convocatoria, lo que determinó que fuera excluido del curso de formación, situación que se aprecia perfectamente razonable con los términos del concurso descartándose así, del contenido del expediente, alguna lesión de las garantías que le son inherentes.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reseñado que «… sólo puede dejarse sin efectos el acto de asignación de puntos, y ordenarse una nueva calificación, cuando se advierta que la entidad encargada de adelantar el concurso obró irrazonablemente. Por ende, en definitiva, si el juez de tutela evalúa el acto de asignación de puntos dentro del concurso de méritos y juzga que el calificador empleó criterios razonables, debe concluir que no ha habido violación de derechos fundamentales y negar la tutela».

Bajo las consideraciones anteriores, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme los argumentos expuestos en precedencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 305 -307 del cuaderno de primera instancia. � En ese sentido ver sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Folio 219 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 158 ib. � Folio 108 ibídem. � CC T-976/10. � CC T -407 de 2007 y T-400 de 2008. 1 15