Radicación n.˚ 91678 ALEXANDER ESPINOSA POLOCHE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP6823-2017 Radicación No.: 91678 Acta No. 149 Bogotá. D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por ALEXANDER ESPINOSA POLOCHE, contra el fallo proferido el 4 de abril de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra la DIRECCIÓN y el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE GUATEQUE (BOYACÁ), y el JUZGADO 3º DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE TUNJA, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN ALEXANDER ESPINOSA POLOCHE interpone acción de tutela con el fin de que le sean amparados los derechos fundamentales al debido proceso y libertad que, dice, le fueron vulnerados por las citadas autoridades accionadas, al negarle el beneficio de la libertad condicional, con base en «argumentos que no se ajustan a su situación particular» pues, lo cierto es que reporta «conducta buena, actividades de descuento calificadas en el grado de sobresalientes, no registra sanciones ni investigaciones» y, se encuentra clasificado en fase de mediana seguridad, lo que significa que «no requiere de más tratamiento penitenciario, como tampoco representa peligro para la comunidad».

Señala que no entiende la razón por la cual el Consejo Disciplinario del establecimiento donde se encuentra privado de la libertad emitió « concepto desfavorable» sobre su personalidad (Resolución No. 275 del 21 de julio de 2016), basado en el incumplimiento de las obligaciones que adquirió al momento de ser beneficiado con el permiso administrativo de 72 horas, ya que por esos hechos, la Fiscalía General de la Nación no inició ninguna investigación penal en su contra por el delito de fuga de presos.

Además, censura que ese haya sido el motivo fundamental para que el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, mediante decisión del 19 de diciembre de 2016 le haya negado la concesión del sustituto penal en referencia. Por lo anterior, pide que se conceda la protección constitucional invocada, y en consecuencia, se ordene al Director del Establecimiento Penitenciario de Guateque revocar la Resolución No. 275 del 21 de julio de 2016 y emitir concepto favorable sobre su personalidad.

EL FALLO IMPUGNADO Consideró la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, que en el asunto de la referencia no se acreditaba ninguna vulneración de los derechos fundamentales del actor pues, tanto la decisión del Consejo Disciplinario del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Guateque, como la adoptada por el juzgado ejecutor son razonables y acordes con el ordenamiento jurídico.

Ello porque, enfatizó, el «concepto desfavorable» emitido «se funda en presupuestos ciertos, es decir, no se emitió con transgresión a los derechos del actor o basado en subjetividades, como lo alude el accionante» y, por su parte la providencia judicial que negó el beneficio de la libertad condicional fue dictada «con apego a las reglas legales establecidas para el específico caso».

En consecuencia, la primera instancia negó el amparo constitucional pretendido por ESPINOSA POLOCHE. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el demandante interpuso recurso de apelación. Manifestó que la situación particular en la que se encuentra habilita la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos dado que, acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para debatir la legalidad de la resolución expedida por el Consejo Disciplinario del establecimiento donde se encuentra recluido le «implica purgar la totalidad de la pena, sin conseguir el goce y disfrute de [su] libertad condicional».

Además, afirma, no hay duda de que su caso acredita una grave falla de la administración que acarrea violación flagrante de su derecho a la libertad personal pues, «no es posible» que aún sin registrar sanciones ni investigaciones disciplinarias, y estar clasificado en fase de mediana seguridad por buen comportamiento intramural, el concepto sobre su personalidad sea « desfavorable».

Por lo anterior, solicita el accionante que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en el escrito inicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja. 2.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que de acuerdo a lo normado en el inc. 3º del art. 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De igual forma, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispone: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior de los procesos judiciales para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

Así, en cuanto al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte Constitucional en Sentencia T-177/11, expresó: Esta Corporación ha reiterado que no siempre el juez de tutela es el primer llamado a proteger los derechos constitucionales, toda vez que su competencia es subsidiaria y residual, es decir procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia, para que cese inmediatamente la vulneración. (…) Al respecto, en la sentencia T-406 de 2005, la Corte indicó: “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales.

De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.” 3.

En el presente asunto ALEXANDER ESPINOSA POLOCHE critica la Resolución No. 275 del 21 de julio de 2016 expedida por el Director del Establecimiento Penitenciario de Guateque, mediante la cual se emitió « concepto desfavorable» sobre su personalidad, y la decisión adoptada el 19 de diciembre de 2016 por el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja que le negó la concesión del beneficio de la libertad condicional pues, afirma, se basan en «argumentos que no se ajustan a su situación particular» ya que lo cierto es que reporta «conducta buena, actividades de descuento calificadas en el grado de sobresalientes, no registra sanciones ni investigaciones» y, se encuentra clasificado en fase de mediana seguridad, lo que significa que «no requiere de más tratamiento penitenciario, como tampoco representa peligro para la comunidad».

Al respecto debe la Sala anotar que, como muestra el registro de actuaciones de la página web oficial de la Rama Judicial, link consulta de procesos, el auto interlocutorio proferido por el juzgado ejecutor aún no ha adquirido firmeza, toda vez que se encuentra en trámite el recurso de apelación que por los mismos argumentos que sustentan la presente solicitud de amparo constitucional, fue incoado frente a dicha determinación. Ante tal panorama, resulta evidente que frente al caso concreto se torna aplicable el principio de subsidiariedad de la acción de tutela ya que, debe aguardar el demandante a que se surta por completo el trámite de la impugnación y se profiera la decisión definitiva pues, la jurisdicción ordinaria es el escenario idóneo para estudiar los reparos que le asisten a frente a la mencionada decisión, en particular, su petición de que no se tenga en cuenta el contenido de la resolución desfavorable para libertad condicional, por considerar que ésta no es congruente con el histórico reportado durante su tratamiento penitenciario.

No es posible entonces, entablar la acción de tutela como si la jurisdicción constitucional fuera una jurisdicción paralela, para proteger derechos fundamentales cuya protección también se ha solicitado por otro instrumento procesal idóneo, desplazando al juez natural que existe para resolver el asunto en litigio en este caso. 4. Por las razones denotadas en precedencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno Corte. Folios 3 – 5. 1 10