Radicado N° 89610 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP682-2017 Radicado N° 89610. Aprobado acta No. 21. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante ADRIANA MARCELA RODRÍGUEZ CAMARGO, en relación con el fallo de tutela proferido el 17 de noviembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, y unidad familiar, presuntamente vulnerados por la Contraloría General de la República.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones de la demandante y el informe presentado por la tutelada, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: 2.1. Hechos: Narró la accionante que luego de haber participado en el concurso abierto de méritos 2011 de la Contraloría General de la República para proveer los cargos de carrera administrativa que se hallaban en vacancia definitiva, haber superado las pruebas y lograr el primer puesto, fue ascendida al cargo de Coordinadora de Gestión Grado 01, en la Gerencia Departamental Colegiada de San Andrés y Providencia, de la que tomó posesión el 14 de marzo de 2013 y actualmente lo desempeña en el grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva.

Refirió que es soltera, no tiene hijos, su grupo familiar lo integran sus padres, María del Tránsito Camargo Rodríguez y José Reyes Rodríguez López, de 73 y 63 años, respectivamente, quienes residen en Bogotá. Indicó que, el 30 de agosto de 2013, su progenitora sufrió un accidente doméstico que le desencadenó en trauma craneoencefálico severo que la tiene en estado vegetativo, recluida REMEO-CENTER, institución especializada en esa clase de patologías.

Anotó que su mamá es pensionada, pero desde el momento del accidente no ha sido posible cobrar las mesadas que recibe de Colpensiones, porque era la única que conocía la clave de su cuenta de ahorros, lo que conllevó que ella –la actora- asumiera gran parte de los gastos de los dos, porque su padre, en esa época tuvo que dejar de trabajar y dedicarle tiempo en el cuidado de ella, situación que a él le generó problemas de salud, fue intervenido quirúrgicamente en mayo del año en curso, para colocarle un marcapasos, en la actualidad se halla en recuperación y debe asistir con frecuencia a controles médicos y terapias de rehabilitación. Agregó que, el 29 de enero de 2015, con reiteración el 4 de junio del mismo año, 4 de marzo y 12 de mayo de 2016 y coadyuvada por el sindicato CONAUDITORES, mediante escrito fechado 17 de mayo del año en curso solicitó su traslado a Bogotá e indicó del conocimiento que tenía acerca de la existencia de una vacante en el cargo de Coordinador de Gestión Grado 01, en la Delegada de Participación Ciudadana, haciendo ver el estado de salud de su progenitora pero, de manera sistemática, la comisión de personal de la entidad ha emitido concepto desfavorable, como se lo hizo saber mediante comunicados de 3 de septiembre de 2015, 16 de febrero, 18 de junio y 7 de septiembre de 2016, aduciendo que la negativa obedece a la necesidad del servicio en la Gerencia Departamental de San Andrés y porque no hay vacante en Bogotá, señalándole “…su petición será estudiada en la próxima comisión programada para tal fin…” (folio2) Negativa que cuestiona porque, en sesión realizada el 21 de abril de 2016, fue estudiada la solicitud de traslado del funcionario Rubén Darío Gallo López, Coordinador de Gestión Grado 01 de la Gerencia Guania, emitieron concepto favorable para el nivel central, es decir, para Bogotá y en la misma no se analizó su petición, siendo que eran similares pues “…los dos pertenecemos al mismo nivel jerárquico, al mismo grado y al mismo nivel desconcentrado, es decir, laboramos en Gerencias Departamentales…”(folio 3).

Agregó que “…del proceder de la Comisión de Personal se concluye, a simple vista, que la existencia en planta del empleo de Coordinador Grado 01 en el nivel central –Bogotá, no es obstáculo para conceptuar favorablemente y hacer su traslado, argumentando que fue aplicado en el caso del señor Gallo López, pero no en mío en particular…” pues desconoció lo previsto en la Resolución Organizacional OGZ-314-2015, artículo 1º, que modifica la Resolución Reglamentaria 0151 de 14 de diciembre de 2011, que dispone “…que la permanencia mínima de quienes ingresan por primera vez o asciendan, dentro de la carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República, conlleva el deber de prestar sus servicios en la sede territorial –nivel desconcentrado- correspondiente, por un lapso no inferior a dos años, teniendo como fundamento la necesidad del servicio y la prestación eficiente y eficaz de la función pública encomendada constitucionalmente a la Entidad.

Así mismo, en el parágrafo del citado artículo se señala que las solicitudes de traslado que se presenten antes de este término, no serán estudiadas por la Comisión de Persona, exceptuando los casos especiales en que la comisión considere atención prioritaria de acuerdo a lo establecido en la presente Resolución…” Dijo que se violó el derecho a la igualdad “…a todos los funcionarios de la entidad…” por cuanto se benefició al señor Rubén Darío Gallo López “…sin atender los argumentos de quienes estábamos en similares condiciones a fin de ser trasladados…” (folio 3), además, porque el mencionado presentó antes del tiempo mínimo de permanencia la solicitud de traslado, siendo que “…quien permaneció más en el cargo fui yo, quien ingresó a la Contraloría fue primero el señor Gallo López, pero la diferencia se encuentra en la situación familiar y personal expuesta por la suscrita, que siendo de gran relevancia los dos, considero con todo respeto, que la mía supera ampliamente la del mencionado señor y aun así no se tuvo en cuenta, ni siquiera fue estudiada cuando existía la vacante…” (folio 4) 2.2.

Pretensión Solicitó al Juez Constitucional que le ordene a la Contraloría General de la República, “…disponga lo necesario y efectúe mi traslado al Nivel Central con sede en la Ciudad de Bogotá, de forma inmediata, en el caso de no existir vacantes del mismo grado, disponga el traslado con cargo, como quiera que se encuentra fundado y aprobado que la Comisión de Personal ha obrado de manera ilegal, desigual y parcializada. 2.3.

Contestación de la demanda 2.3.1. El Director de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, encargado, frente al caso en concreto explicó que los argumentos expuestos por la funcionaria fueron llevados ante la Comisión de Personal de la entidad por ser la facultada para emitir concepto acerca de los traslados con cambio de sede territorial, en el caso de ser favorables “…fundados en razón de la salud de los funcionarios o sus familiares próximos, condicionado a la existencia de vacantes en la sede destino requerida; contrario sensu, no autoriza dichas solicitudes ante la ausencia de vacante definitiva en la sede de destino requerida para el traslado, encontrándose el caso de la funcionaría ADRIANA MARCELA.- Una vez revisada la Planta, vemos que la vacante en Bogotá, para el cargo de Coordinador de Gestión Grado 01, no existe.

Ahora bien, en el evento que se diera el traslado con cargo a la señora ADRIANA MARCELA, quedaría acéfala la Gerencia Departamental de San Andrés, con la desventaja de llenar la plaza de forma expeditiva, teniendo en cuenta que se trata de un territorio que desafortunadamente, tiene inconvenientes relacionados con la lejanía, tratándose de una isla…” (folio 130).

Señaló que, contrario a lo argüido por la actora, el señor Rubén Gallo radicó solicitud de traslado el 1º de octubre de 2014, antes que ella, quien lo hizo el 29 de enero de 2015, por lo tanto se respetó el tiempo de antigüedad de la petición, conforme lo determina el artículo 26 de la Resolución Reglamentaria 151 de 2011, “Por la cual se adopta el procedimiento y parámetros para efectuar traslados que implican cambio permanente de sede territorial de los empleados de Carrera Administrativa Especial de la Contraloría General de la República” y con la particularidad de que el señor Rubén Gallo pidió el traslado, entre otras razones, por los quebrantos de salud graves, de su señora Madre, quien para esa época tenía 80 años de edad.

Dijo que el derecho a la igualdad no se vulneró porque “…varios traslados se concretaron por cuanto se dio la figura del canje o permuta y/o existía la vacante del cargo…” y resaltó que “…la Comisión de Personal estudia con cuidado las peticiones de traslado y respeta la normatividad concerniente al tema…” Adicional a lo anterior, se refirió a cada uno de los funcionarios a quienes se les autorizó el traslado de sede y los motivos que lo permitieron y las pruebas soporte que respaldan las decisiones (folios 135 a 137).

Por último manifestó que con relación a los “…conceptos negativos para el traslado de la Funcionaria por parte de la Administración, se deben a los fundamentos legales y constitucionales que conllevan los principios derivados del concurso de méritos, por el cual ingresó la funcionaria a la entidad (principio de legalidad, igualdad, buena fé, transparencia, debido proceso, entre otros), y no solo de índole administrativo, como lo pretende hacer entender la accionante.

Con la importancia y trascendencia que la funcionaria conocía la limitante ante la aceptación y posesión del cargo, ello es, que no era en la ciudad de Bogotá, y que ella concursó para la sede de San Andrés” “Es importante tener presente, que los funcionarios para laborar en dicha Gerencia requieren de la OCCRE (OFICINA DE CONTROL DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA)”.

“La señora ADRIANA MARCELA RODRÍGUEZ CAMARGO, debió prever qué conllevaría la aceptación de dicho cargo, es ella quien se colocó en tal situación, pues la administración desconocía los factores familiares y demás que podrían verse afectados con dicha aceptación, al laborar en un Departamento distinto al de origen, en donde por ejemplo, se encontraban sus Hermanos y Padres, ya por ejemplo la Madre una señora de la Tercera Edad…” (folio 135) Solicitó que se niegue el amparo reclamado porque ningún derecho ha sido vulnerado a la actora quien “… no probó los criterios de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de los hechos que permitan inferir la existencia de un perjuicio irremediable, como se pretende hacer ver en la acción instruida…” (folio 140) 2.3.2.

Por el interés que pudiera tener en el resultado del fallo se le informó de este trámite al señor Rubén Darío Gallo López, quien guardó silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA Examinados los medios de convicción arrimados, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dispuso negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la actora.

Explicó el cuerpo colegiado que no observó irregularidad alguna en la negativa de la Contraloría General de la República de conceder la petición de traslado elevada por la aquí accionante, atendiendo que la decisión cuestionada se fundamentó, principalmente, en la necesidad de mantener a la señora Rodríguez Camargo en su actual sede, sin que los argumentos expuestos por la petente sean suficientes para derrumbar la validez de lo resuelto.

Así mismo, no evidenció la existencia de trato discriminatorio, pues la situación esgrimida por la solicitante, relativa al traslado concedido al señor Rubén Darío Gallo López, se presentó en situaciones particulares diferentes. LA IMPUGNACIÓN Argumentó la accionante que el operador judicial de primer grado erró al no brindar amparo a sus derechos fundamentales de petición y debido proceso.

A juicio de la demandante, no se tuvieron en cuenta en el fallo confutado la totalidad de los argumentos y elementos probatorios que acompañaron la demanda de tutela. En ese sentido, reitera que la Contraloría General de la República desatendió de manera injustificada su solicitud de traslado preferente ante las condiciones específicas de urgencia de su núcleo familiar.

Aunado a lo anterior, refuta la afirmación esgrimida por la accionada, referente a que en caso de accederse a su traslado la Gerencia Departamental de San Andrés quedaría acéfala, pues esa conclusión desconoce que la planta de personal de la Contraloría General de la República es global, por lo que, en caso de darse la transferencia, se podrá suplir esa vacante con la lista de elegibles del concurso de méritos realizado en el año 2015, o dejar esa gerencia sin Coordinador del Grupo de Investigaciones, como sucedió en los departamentos de Guainía y Casanare.

Explica además la disidente, que otros funcionarios de esa entidad, quienes desarrollan actividades igualmente en la mentada isla, pueden asumir sin problemas su carga laboral. Reitera la censora que la solicitud de traslado presentada el día 29 de enero de 2015, tiene como fundamento principal la situación de salud y avanzada edad de sus padres, destacando el trauma cráneo encefálico sufrido por su madre el día 30 de agosto de 2013, accidente que tuvo como consecuencia que esta se encuentre actualmente en estado vegetativo.

Bajo esos derroteros, argumenta que aunque ciertamente aceptó asumir funciones en el departamento de San Andrés, no es menos cierto que la situación calamitosa en referencia, ocurrió con posterioridad a su posesión, situación que debe ser evaluada para valorar sus requerimientos. Expone que sí existió un trato discriminatorio por parte de la Contraloría General de la República, al haberse accedido a la petición de traslado de RUBEN DARÍO GALLO LÓPEZ, quien tenía menos tiempo de antigüedad en la entidad y, no acreditó circunstancias de urgencia y gravedad como las esgrimidas por la aquí tutelante.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de ]Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] En el presente caso, se observa que la actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión mediante la cual la Contraloría General de la República se negó a ordenar su cambio de lugar de trabajo, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:2], el cual no se vislumbra en este asunto. [2: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la peticionaria es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad de la determinación en la que le negaron a la petente su traslado laboral desde la isla de San Andrés a la ciudad de Bogotá D.C.; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:3] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [3: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Aunado a ello, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que la accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando la solicitud de traslado se efectuó más de año y medio después de la configuración de la mentada calamidad domestica a la que ha hecho referencia, hecho que desvirtúa la necesidad de intervención urgente del Juez de Tutela.

Asimismo no se aportaron elementos que den fe que los padres de la tutelante se encuentran en un estado de abandono, o que no exista ningún otro miembro del núcleo familiar que le preste la atención necesaria para su supervivencia. De otra arista, acerca del supuesto trato discriminatorio invocado por la impugnante, la demandada explicó con claridad que el caso concreto de Rubén Darío Gallo López, no es idéntico al de ADRIANA MARCELA RODRÍGUEZ CAMARGO, pues, además de que este presentó la solicitud de traslado con anterioridad a la de la tutelante, invocando igualmente circunstancias de urgencia familiar, su petición de traslado tuvo viabilidad atendiendo la existencia del cargo en la ciudad de Bogotá y, con ese acto administrativo no se presenta una afectación del servicio, desvirtuándose así la trasgresión de la garantía constitucional a la igualdad.

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16