CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP6805-2017 Radicación n° 91729 Acta 143 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por el apoderado de José Leonardo Restrepo Nariquiesa, contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Pereira, trámite que se extendió a la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.
1. LA DEMANDA El sustento de la petición de amparo se resume en los siguientes términos: 1. Mediante sentencia dictada el 10 de octubre de 2014 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Pereira, José Leonardo Restrepo Nariquiesa fue condenado a la pena de 104 meses de prisión por el delito de tentativa de homicidio en contra de la menor L.A.V.T., decisión notificada en estrados sin que hubiese sido recurrida, razón por la cual quedó ejecutoriada. 2.
Se afirma que en el proceso de dosificación de la pena el sentenciador tuvo en cuenta el quantum previsto en el artículo 103 del Código Penal, el cual incrementó de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004. 3. La parte actora recuerda que en la sentencia del 27 de 2013, dictada dentro del radicado 33254, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia efectuó un análisis en punto del aumento de penas establecido en dicho precepto “y concluyó haciendo una rebaja de pena inaplicando los aumentos de la ley de marras por resultar abiertamente inconstitucionales”, estableciéndose como presupuesto para acceder a la disminución que el penado hubiese aceptado los cargos formulados en la imputación o mediara preacuerdo, el cual se cumplía en este evento. 4.
Se dijo también en dicho precedente que en los delitos enlistados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, para los que no era procedente rebaja de pena por allanamiento o preacuerdo, “no se justificaba el aumento, pues resultaría injusto, contrario a la dignidad humana y vulneraría la garantía de proporcionalidad”; criterio que fue ampliado a los eventos de homicidio en contra de menores de edad a través de la sentencia del 30 de abril de 2014, radicado 41157, siempre y cuando no reciba ninguna compensación con ocasión de hacer uso de dichas formas de terminación anticipada del proceso. 5.
El 5 de diciembre de 2016 promovió acción de revisión con la finalidad de obtener la redosificación de la pena amparado en los precedentes citados, la cual fue admitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira y luego del trámite pertinente, en decisión del 22 de febrero de 2017, declaró infundada la causal impetrada, que lo fue la 7ª del artículo 192 del C.P.P., al considerar que para la época de la sentencia cuestionada ya se habían emitidos los fallos de la Corte. 6.
Al haber agotado los recursos ordinarios, se acudió a la acción constitucional a fin de que “se haga real y verdadera justicia” en favor de Restrepo Nariquiesa, persona que pertenece a la comunidad indígena y por lo tanto merece especial protección del Estado, al ser claro que no debió incrementarse el monto de la pena previsto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004, omitiéndose los precedentes ya indicados. 7.
Con base en lo anterior, se solicita el amparo de los derechos fundamentales comprometidos y, en consecuencia, se redosifique la pena impuesta partiéndose de la señalada en el artículo 103 sin tener en cuenta el incremento previsto en la precitada norma, de ahí que la sanción debía fijarse en 78 meses de prisión.
2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal del Superior de Pereira, por conducto del Magistrado Ponente, indicó que mediante auto del 22 de febrero del año en curso fue declarada infundada la casual alegada en la acción de revisión impetrada por el actor, al establecerse que la línea jurisprudencial aludida era anterior a la fecha en que se profirió la sentencia condenatoria, precedentes que tampoco eran aplicables al caso en razón a que el procesado llegó a un preacuerdo con la Fiscalía que implicó la obtención de una serie de beneficios punitivos, consistentes en la degradación de los cargos endilgados en su momento, dado que se varió de agravado a simple el delito de tentativa de homicidio.
Concluyó que el asunto se dirimió conforme con las normas legales y jurisprudencia aplicables al caso, sin que se hubiese comprometido derecho fundamental alguno al demandante, motivo por el cual debía denegarse el amparo pretendido. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada por el Tribunal Superior de Pereira. 2.
Confrontada la demanda con los elementos de juicio que se aportaron al expediente, no aparecen demostrados los cuestionamientos aducidos por el actor y por lo tanto no hay lugar a la intervención del juez constitucional. Las razones son las siguientes: 2.1. La acción tutela instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.
Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior de la respectiva actuación que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que pueda acudirse a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. 2.2.
Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional (CC T-865/06) hacen referencia a: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” 2.3.
No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela para controvertir una providencia judicial cuando se haya incurrido en una causal de procedibilidad, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 2.4.
De la información obrante en el diligenciamiento se tiene que el implicado contó con las oportunidades procesales para actuar al interior del proceso, ya fuese a título personal o por conducto de su defensor para proponer cada una de sus inconformidades a través del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, incluso y de manera especial, del extraordinario de casación, de los cuales no hizo uso, sin que resulte ahora admisible que por esta vía intente postular su posición, como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos. 2.5.
Así las cosas, no es factible revivir etapas procesales al interior de las cuales el actor pudo exponer sus razones de inconformidad y, por ello, se torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es la acción de tutela el mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección. Así lo plasmo el Tribunal Constitucional (CC T-272/97): Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. En otras palabras, si el actor renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es viable invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 2.6.
Era entonces a través de los recursos de apelación y eventualmente el de casación el escenario apto para exponer las censuras que ahora se hacen en relación con el monto de la pena impuesta, la cual fue tasada con el incremento previsto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004, de ahí que inane resulta cualquier cuestionamiento al respecto por vía de tutela. 3.
Obviándose el incumplimiento de dicho presupuesto, resulta dable precisar al mandatario judicial del actor que sin razón se muestra en sus pedimentos y por ende improcedente se torna la petición de amparo que depreca, tal como se dejó precisado en la decisión que resolvió la acción de revisión que más adelante se analizará. 3.1 No se ofrece a discusión que con ocasión de la sentencia del 27 de febrero de 2013 dictada dentro del radicado 33253, la Sala de Casación Penal dejó en claro que tratándose de los delitos regulados en la ley 1121 de 2006, para los que no es procedente rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo, resultaba inviable el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004, el cual “además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena…”.
Es más, y esto también es resaltado por el actor, en providencia del 30 de abril del 2014, radicado 41157, la Sala de Casación Penal amplió la aplicación del anterior criterio a los asuntos que se adelantan por los delitos de secuestro y homicidio doloso en contra de niños, niñas y adolescentes, siempre y cuando el acusado no reciba contraprestación alguna cuando preacuerda con la Fiscalía o se allana a los cargos.
Así lo precisó la decisión en comento: Pero en los eventos de secuestro y homicidio doloso, como antes de la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, incluso desde el Código Penal de 2000, ya se preveían circunstancias de agravación derivadas de la minoría de edad de la víctima, el incremento generalizado de penas del mentado artículo 14, pierde su razón de ser si el procesado opta por la celebración de un preacuerdo o una negociación o decide allanarse a los cargos, pues no se hará benefactor de la significativa rebaja que prevé la ley procesal para el efecto y aun así, se mantendrá un mayor juicio de reproche por afectar los derechos de niños, niñas y/o adolescentes, dado que el incremento por esa condición de la víctima no sufre modificación alguna si se desecha el citado aumento.
Así las cosas, el criterio que ha venido desarrollando la Corte desde la casación 33254 de 27 de febrero de 2013, resulta también aplicable en asuntos en los que se trate de delitos de secuestro y homicidio doloso contra niños, niñas y adolescentes y el acusado preacuerda con la Fiscalía General de la Nación o se allana a los cargos y sin que reciba ninguna compensación por acudir a alguna de estas formas de terminación anticipada del proceso; no así en los casos de lesiones personales dolosas, y todos aquellos delitos que conforman el capítulo de las conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales, toda vez que en los mismos la pena no se incrementa con motivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sino por razones de política criminal que buscan una mejor protección de dicho bien jurídico cuando su titular es menor de edad.
(Resalta la Sala). 3.2. Como puede verse, la aplicación del precedente no surge aplicable en todos los eventos, como parece entenderlo la parte actora, porque, según se anotó, el mismo quedó supeditado a que en el allanamiento o el preacuerdo el procesado no reciba ninguna compensación por hacer uso de tales formas de terminación anticipada del proceso, y si recordamos los términos del preacuerdo que José Leonardo Restrepo Nariquiesa suscribió con la Fiscalía, según lo informa la sentencia condenatoria, el mismo se concretó a la aceptación del delito de homicidio en grado de tentativa, a cambio de la eliminación de la causal de agravación y la imposición del mínimo de la pena prevista para tal conducta delictiva.
Como puede verse, el procesado fue beneficiado con una significativa rebaja de la pena al degradarse la conducta de homicidio agravado en grado de tentativa a simple, circunstancia que sin duda alguna hacía inaplicable el precedente que se viene comentando. 4. Ahora, tampoco aparece demostrada la vulneración de ningún derecho fundamental en detrimento del accionante con ocasión del trámite y decisión que adoptó la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira dentro de la acción de revisión que en su momento promovió contra la sentencia que lo condenó, la cual sustentó en los mismos hechos plasmados en la demanda de tutela.
En efecto, tras el cotejo de la causal alegada por el accionante, que lo fue la 7ª del artículo 192 del C. de P.P., y los elementos de prueba allegadas a la actuación, la Sala la declaró infundada por cuanto la sentencia condenatoria fue emitida con posterioridad a los precedentes que se adujeron como soporte para sustentarla. Consideró que no era dable en este caso la inaplicación de la ley 890 de 2004 dado que se estaba en presencia de una de las hipótesis trazadas en las providencias dictadas en los radicados 36400 y 41157, pues el procesado al suscribir el preacuerdo se hizo beneficiario de un tratamiento punitivo favorable.
Estos son apartes de la decisión: “Al aplicar lo antes expuesto al caso en estudio tendríamos que en el presente asunto, tal como lo expuso el Sr. Procurador Judicial en su intervención, no es posible aplicar las reglas y subreglas jurisprudenciales consagradas en las aludidas sentencias del 27 de febrero de 2.013, Rad. # 33.254, y del 30 de abril de 2014, Rad, # 41157, ya que el fallo en el cual se declaró la responsabilidad penal del accionante data del 10 de octubre de 2.014, lo que implicaría que es posterior a esos precedentes.
Tal situación tornaría en inviable la acción de revisión en atención a que, como bien lo dijimos en párrafos anteriores, uno de los requisitos para la procedencia de la causal de la acción de revisión deprecada por el demandante es que los precedentes jurisprudencias cuya aplicación se reclama deben ser posteriores a la sentencia accionada, lo cual, se reitera, no tiene ocurrencia en el presente asunto.” Ahora bien, en el evento que se considere que en el presente asunto sí son aplicables los precedentes jurisprudenciales reclamados por el accionante, la Sala considera, en iguales términos a los expresados por el representante del Ministerio Público, que en el presente caso no procedería el fenómeno de la declinación de la ley 890 de 2.004, por encontrarnos en presencia de una de las hipótesis que a modo de subreglas jurisprudenciales fueron trazadas en la también enunciada providencia del 11 de diciembre de 2.013, Rad. #36400, si partimos de la base que el entonces procesado suscribió un preacuerdo con la Fiscalía en el cual se hizo beneficiario de un mejor tratamiento punitivo como consecuencia de la degradación de los cargos que le fueron endilgados en su contra por el delito de tentativa de homicidio agravado a tentativa de homicidio simple.
Con base en lo anterior, discrepa la Sala respecto del primer argumento, pues contrario a lo aducido por el Tribunal, la Sala de Casación Penal ha sostenido que la causal aludida resulta procedente a pesar de la existencia del precedente jurisprudencial para el momento de la emisión de la respectiva sentencia, el cual no fue aplicado por razones diversas.
Al respecto precisó la Corte lo siguiente (CSJ SP713-2015, 4 de febrero de 2015, radicado 41468, reiterada en SP215-2017, rad 46519, del 18 de enero de 2017): El cambio de la postura jurisprudencial, de otra parte, no necesariamente debe sobrevenir a la decisión confutada, pues puede darse el supuesto de que, siendo anterior, por alguna razón el funcionario lo dejó de aplicar, circunstancia que no obstruye su procedencia, como así se precisó recientemente (CJS SP, 20 ago. 2014, rad. 43624): El entendimiento normal de la disposición apuntaría a que el pronunciamiento favorable de la Corte deba darse con posterioridad a los fallos de instancia. No obstante, puede suceder que los jueces de conocimiento no se hubiesen enterado, no estuvieren al tanto, no supieran de la existencia de la nueva jurisprudencia y que, como consecuencia de ello, su decisión se hubiese adoptado con fundamento en criterios anteriores de la Sala de Casación Penal.
En esas eventualidades, así el criterio favorable de la Corte sea posterior en el tiempo a la emisión de los fallos por revisar, para esos casos concretos se muestra como ‘nuevo’, porque, en efecto, la novedad de lo dicho por la Corte radica, no en su ubicación en el tiempo siguiente a las decisiones de los jueces, sino en relación con la época del criterio adoptado en ellas.
Por mejor decir, la inteligencia de la posterioridad del lineamiento jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, apunta no a las fechas de las decisiones, sino a las épocas en que la Corte adoptó los dos criterios: el que sirvió de soporte a las sentencias por revisar y el aducido como nuevo y favorable. Así, el argumento benéfico debe haberse producido luego de aquel que fue el fundamento de los fallos demandados en revisión. No obstante lo anterior, y en este punto sí concuerda la Sala con el Tribunal, de ningún modo resultaba viable la aplicación de los aludidos precedentes, pues como quedó señalado el sentenciado y aquí accionante se vio ampliamente beneficiado con ocasión del preacuerdo que suscribió con la Fiscalía, razón más que suficiente para denegar sus pretensiones. 5.
Lo anterior permite concluir que sin razón se muestra el actor al demandar la vulneración de sus derechos fundamentales, pues con suficiencia se estableció que la discusión atinente con la aplicación del incremento punitivo de la ley 890 de 2004 debió plantearse al interior del respectivo proceso a través de los recursos ordinarios y extraordinarios, asunto que el petente quiso dilucidar mediante la interposición de la acción de revisión, sin que dentro de dicho trámite tampoco aparezca demostrado un compromiso de sus garantías de orden superior que torne necesaria la intervención del juez de tutela, pues con argumentos claros y ajustados al ordenamiento procesal vigente se adoptó la decisión que se estima acorde con el derecho. 6.
Por consiguiente, suficiente las razones aducidas para despachar negativamente la petición de amparo. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por el apoderado de José Leonardo Restrepo Nariquiesa.
Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 15