CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 73640 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP6797-2014 Radicación n° 73640 Aprobado acta No. 166. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante EDWIN JOSÉ GARCÍA CHICO, a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 17 de marzo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del Ministerio de Defensa, la Dirección Nacional de Talento Humano de la Policía Nacional y el ICFES, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Comentó el apoderado del accionante que, mediante convocatoria interna nacional, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional en asocio mediante convenio ínteradministrativo con el Instituto Colombiano Para la Evaluación de la Educación- ICFES, invitaron a quienes cumplieran con los requisitos a concurso de ascenso de grado, ante lo cual su apadrinado patrullero EDWIN JOSÉ GARCÍA CHICO, se inscribió por cumplir cabalmente con lo establecido dentro de la convocatoria en mención. Así mismo, manifestó que su representado en ningún momento y bajo ninguna circunstancia tuvo algún contacto posterior con personal administrativo u operativo que permitiera inferir tener acceso a la cartilla elaborada para la presentación de la convocatoria aludida, con el propósito de burlar el temario de preguntas.

Sin embargo, una vez realizado el examen, el patrullero EDWIN JOSÉ GARCÍA CHICO obtuvo el puesto número 100 equivalente a un 68.53 %, superando en franca lid y alejado de toda sospecha la prueba académica. En consecuencia de lo anterior, fue convocado al curso práctico de capacitación en la ciudad de Cartagena, incurriendo en gastos de uniformes y demás elementos necesarios para obtener una capacitación óptima y ajustada a los requerimientos de la Policía Nacional – Ministerio de Defensa.

Así las cosas, expuso el representante del apoderado (sic) del accionante que, el Ministerio de de Defensa – Policía Nacional expidió el acto administrativo No. S-2014-050390 ADEHU-GUPOL-1.10 de fecha febrero 14 de 2014, mediante el cual de manera inusitada y sin mayores explicaciones suspenden a 35 patrulleros del curso de capacitación para el grado de subintendente, entre ellos, al Sr. EDWIN JOSÉ GARCÍA CHICO, por cuanto incurrieron en fraude al momento de realizar el examen, al tener idénticas respuestas.

En virtud de lo anterior, el accionante alegó que, existen profundas contradicciones en el actuar por parte de la entidad, puesto que, dentro del acto administrativo se hace referencia es a una suspensión, pero realmente se encuentra es fuera del concurso de ascenso, sin mediar una investigación administrativa de carácter sancionatoria tal como lo establece la Ley 1437 de 2011.

II. PRETENSIONES El accionante pretende se le tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, y, en consecuencia de ello, se deje sin efecto el acto administrativo proferida el 14 de febrero de 2014. III. INFORME DEL ACCIONADO Y VINCULADO 1. Director Nacional de Talento Humano de la Policía Nacional. Informó que la suspensión del curso de capacitación para el ingreso al grado de Subintendente, se realizó con base en unas presuntas anomalías en la aplicación de las pruebas, lo cual originó una serie de investigaciones disciplinarias, que ocasionaran la interrupción de ese proceso, por el término de aquellas.

Finalmente, refirió que el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable y cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción administrativa, por lo que resulta improcedente el amparo deprecado. 2. Instituto Colombiano Para la Evaluación de la Educación- ICFES. Aseguró que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, pues esa entidad se limitó a cumplir el objeto del contrato ínteradministrativo PN DIRAF No. 06-5-10126-13 y realizar los controles posteriores contenidos en el artículo 4º de la Resolución 00187 del 18 de marzo de 2013.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia calendada el 17 de marzo de 2014, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por el reclamante, considerando que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para reclamar la protección de los mismos, dada su naturaleza residual.

V. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante sustentó el recurso interpuesto indicando, básicamente, iguales argumentos a los inicialmente esbozados en el escrito de tutela, insistiendo en las razones por las cuales no es dable asegurar que se incurrió en alguna irregularidad durante la evaluación y confutando el trámite que llevó a la suspensión del curso de asenso referenciado anteriormente, manifestando que se le está causando un perjuicio por cuanto se le separa del curso y se afecta su buen nombre.

Sostiene que lo que se debe hacer es dejar vacantes los cargos, hasta tanto finalicen las investigaciones disciplinarias. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual esta Corporación es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para el amparo de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso de marras observa la Sala que la parte accionante, frente a la actuación que acusa de atentatoria de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la presentación de la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues a pesar de que se pueda considerar que ella no es efectiva, lo cierto es que mediante la misma lo que se ataca es un acto administrativo y sus consecuencias, lo cual requiere un estudio particular que entraña una serie de pasos necesarios para derrocar un acto del cual se presume su legalidad.

Concretamente, se refiere la Sala a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual resulta procedente contra el acto administrativo mediante el cual se suspende el curso de ascenso plurimencionado, o según el actor, se le excluye de el, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. Solicitud que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Así las cosas, se concluye que cuenta el demandante con mecanismos con los cuales puede atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, la cual se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional, así: La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.

(Corte Constitucional, Sentencia T 600/02) En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo, pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones, máxime cuando la acreditación de un supuesto perjuicio irremediable se circunscribió a la manifestación consistente en que « es separado del curso de ascenso y hay una afectación de su reputación », lo cual, a juicio de esta Sala, no tiene la potencialidad suficiente para concluir la existencia de dicho requisito de procedibilidad.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos supuestamente transgredidos, la tutela resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo).

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