91456 A/ Rodolfo Ovalle Bejarano CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP6786-2017 Radicación n° 91456 Acta 143 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por RODOLFO OVALLE BEJARANO, respecto del fallo proferido el 23 de marzo del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, por medio del cual negó por improcedente el amparo impetrado contra la Fiscalía Segunda Seccional de Cimitarra, trámite que se extendió a su homólogo Fiscal Tercero, la Corporación Autónoma Regional de Santander -CAS y miembros activos de la Policía Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso a la administración de justicia.

1. LA DEMANDA Fueron consignados por el a quo así: “El señor RODOLFO OVALLE BEJARANO en nombre propio instaura acción de tutela contra las entidades mencionadas en el párrafo que precede, por considerar que éstos le han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al acceso a la administración de justicia y demás que resulten vulnerados, al argumentar que el día nueve (9) de marzo de esta anualidad se dirigía del Municipio de Rio Sucio (Choco) hacia Arcabuco (Boyacá) junto con el señor Wilman Rodríguez en un camión de propiedad de éste último, transportando una madera “CATIBO” por encargo del señor José Antonio Riveros.

Agrega que la Corporación Autónoma del Chocó – CAS, expidió licencia de transporte de dicha madera utilizada para construcción de vivienda y en los diferentes retenes de policía fue exhibida sin tener inconveniente alguno. Siendo así que a su paso por el retén de policía de Belén de Bajirá (Chocó) fue sellado el salvoconducto de transporte y se dejó fotocopia de la licencia. Así mismo señala que, en Alto Jordán fueron alcanzados por un policía que se transportaba en una moto, les solicitó la licencia y los peajes de viaje, fueron retenidos hasta el día siguiente y en horas de la tarde la policía procedió a realizar la captura, aduciendo que una ingeniera de la CAS había dado su concepto señalando que la madera no correspondía a lo que venía reportado en la licencia. Posteriormente aduce que el once (11) de marzo del presente año fueron trasladados al municipio de Cimitarra, donde fueron dejados en libertad por orden del fiscal, no fueron judicializados ni tampoco se solicitó la legalización de la incautación. Así mismo, indica que hasta el momento de presentación de ésta acción no se les ha hecho entrega de la madera ni del vehículo.

Como consecuencia de lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales inicialmente invocados.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil negó por improcedente el amparo por las siguientes razones: 1. Estableció como problema jurídico el siguiente: “ si con las actuaciones desplegadas por los entes accionados en donde resultó retenida la madera y el vehículo en el que se transportaba desde el municipio de Rio Sucio (Chocó) a la localidad de Arcabuco (Boyacá) se han vulnerado garantías fundamentales del accionante, por parte de los accionados, que haga procedente la acción de tutela para proteger sus derechos” 1.1.

La jurisprudencia ha contemplado la naturaleza residual cuando existan medios de defensa óptimos, que en el presente caso corresponden a la existencia de la investigación penal que se adelanta en contra de RODOLFO BEJARANO y WILMAN RODRÍGUEZ CAMACHO, por el punible de aprovechamiento de los recursos naturales renovables, la cual se encuentra en etapa de indagación; igualmente puede hacer uso de los trámites administrativos ante la Corporación Autónoma Regional de Santander, con el fin de obtener la devolución de la madera y del vehículo retenido. 1.2.

Los medios y recursos ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales y a ellos debe acudir para debatir lo que pretende hacer a través de la presente acción; por el contrario, si se declara la procedencia de la tutela, rompería el principio de rango constitucional del debido proceso, la autonomía funcional de los servidores; además, que obstruiría el acceso a la administración de justicia y se acabaría con la estructura descentralizada de las distintas jurisdicciones; igualmente, la subsidiariedad que se pregona en estos casos, por tanto, no puede inmiscuirse en el trámite de un proceso o investigación que se encuentra en curso, estando pendiente por determinar si la madera retenida corresponde a la especie “CATIBO” “ y así establecer la legalidad al momento de transportarla de un sitio a otro, y de paso verificar según la información que se logre recaudar si se requiere o no imputar cargos a los implicados, judicializar la incautación de la madera y el vehículo e imponer medida de aseguramiento, lo cual conllevaría la afectación del principio democrático de autonomía funcional del juez reconocido en la Constitución Política”

3. LA IMPUGNACION El demandante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad indicó: Refiere que el a quo no valoró la licencia expedida para el transporte de la madera, igualmente considera violación a los derechos fundamentales el haberlo retenido la policía como sospechoso de que la licencia no era legal o que había que esperar el concepto de una ingeniera de la CAS, para establecer si la madera era CATIBO; de otra parte, el señor fiscal tiene retenida dicha madera de manera ilegal, por cuanto no legalizó la incautación y desconoce la licencia expedida por Codechocho.

Agrega, que no es que quiera desconocer las etapas procesales, ya que éstas son inexistentes, por cuanto lo que se debió hacer jurídicamente era poner a disposición del juez de control de garantías los bienes incautados, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 84 de la Ley 906 de 2004, escenario en donde se le hubiera permitido hacer uso de su derecho de defensa.

Concluye, que el hecho de existir un número de radicación en unos formatos no quiere decir que se adelante investigación penal, pues la reseña y demás actos urgentes que se hicieron fue con ocasión de la captura que fue ilegal, reiterando que es un abuso de autoridad, por cuanto contaba con la licencia expedida por la autoridad competente.

No comparte que se diga que cuenta con otro mecanismo de defensa o que pueda acudir ante la Corporación con el fin de solicitar la devolución de la madera, por cuanto es el fiscal el que tiene la investigación y a quien le corresponde resolver la actuación abusiva de la Policía Nacional. Mencionó que el vehículo no es de su propiedad y ya fue entregado a su propietario. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil. 2. Es en esencia la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley. 3.

En el caso concreto se tiene que la inconformidad de la parte actora radica en la retención de la madera que transportaba de Rio Sucio -Chocó hacia Arcabuco -Boyacá que realizó la Fiscalía Tercera Seccional de Cimitarra, sin que se hubiera realizado audiencia de incautación de la misma ante el juez de control de garantías. 4. Vista así la situación, no encuentra la Sala que se hubiese trasgredido los derechos demandados, lo cual conduce necesariamente a la confirmación del fallo.

Estas las razones: 4.1. Equivocó el peticionario la ruta para proponer su queja, cuando cualquier reclamación o petición debe presentarla al interior del respectivo diligenciamiento y no a través de la tutela como erróneamente lo intenta, situación que descarta la intervención del juez constitucional en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la ley y la Constitución a otras autoridades, con mayor razón tratándose de asuntos aún no finiquitados. 4.2.

Inane resultan los cuestionamientos respecto que no se realizó la audiencia de incautación de la madera, por cuanto, según obra en el presente diligenciamiento se realizó un primer experticio por parte de funcionarios de la Corporación Autónoma Regional de Santander -CAS, donde se estableció que la madera no correspondía a la especie de la cual se tenía el salvoconducto para el transporte, de modo que se envió una muestra a un laboratorio especializado en la Universidad Distrital, que informó que el dictamen se demoraba 10 días hábiles para su entrega, por lo tanto no contaba con los elementos de juicio necesarios para solicitar la audiencia correspondiente; por esta razón, en la respuesta de la Fiscalía que adelanta la indagación preliminar indicó que no se había solicitado por parte del interesado la entrega de la misma, siendo este el requisito para proceder a ello. 4.3.

Es por lo anterior que no puede convertirse el mecanismo constitucional en una instancia adicional a las señaladas por el ordenamiento para el respectivo proceso, lo cual ocurre en este evento, en donde el demandante inconforme con la actuación adoptada por el ente investigador, acude a la acción de tutela para tratar de enervar sus efectos, desatendiendo su naturaleza y finalidades, pues en criterio de esta Sala, no le corresponde emitir juicios al respecto mientras hace las veces de juez constitucional.

Tal situación descarta por completo la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Constitución y la ley a otras autoridades. 5. En conclusión, no es posible acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos que aún se hallan en trámite. 6.

Todo lo anterior permite colegir que ningún derecho fundamental se vulneró como erradamente lo estima el demandante, motivo por el cual el fallo impugnado será confirmado, tal como se advirtió párrafos atrás. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR integralmente el fallo recurrido.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10