91380 A/ Luis Jairo Vásquez Montenegro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP6782-2017 Radicación n° 91380 Acta No. 143 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por LUIS JAIRO VÁSQUEZ MONTENEGRO, en su calidad de Fiscal Local de Anserma, Caldas, respecto del fallo proferido el 21 de marzo del presente año por la Sala Penal del Tribunal de Manizales, por medio del cual negó el amparo impetrado contra el Juzgado Promiscuo Municipal de Anserma (C), El Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad y el abogado Gerardo Márquez Vélez, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.
1. LA DEMANDA Los hechos fundamento de la petición de amparo, los compendió el a quo así: “1. Los hechos que generaron la iniciación de esta acción constitucional, se generaron en la investigación penal que se adelanta contra Diego Fernando Ríos Galvis, por los hechos acaecidos el 22 de octubre de 2016. Adujo el accionante que previa solicitud, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal libró orden de captura contra el señor Ríos Galvis; y que el 13 de febrero de 2017 se hizo efectiva la misma en zona rural del Municipio de Anserma (C).
El 14 de febrero de 2017 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Anserma (C), se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, legalización de elementos incautados, formulación de imputación, y solicitud de imposición de medida de aseguramiento. Expresó que en el momento de la legalización de la captura, el defensor público Gerardo Márquez Vélez, como lo acostumbra en sus actuaciones, solicitó al juez la revisión de la audiencia en la que se peticionó la orden de captura.
La diligencia fue reproducida ante los demás sujetos procesales, violando la “reserva sumarial”, al exponer las razones del fiscal, y las de la juez que dispuso tal ordenación. Lo anterior con la finalidad de constatar los elementos con que se contaba para solicitar la captura, y los motivos fundados teniendo en cuenta para decretarla. Efectivamente la actuación se reprodujo en audiencia, y el juez evaluó lo allí acecido, los elementos presentados y los razonamientos efectuados por la Fiscalía y el juez; para concluir que sí hubo motivos fundados para la emisión de la captura, como en el momento de la aprehensión se respetaron las normas procedimentales, le impartió legalidad al procedimiento.
El accionante – Fiscal- promovió recurso de apelación, pese a que se impartió legalidad a la captura; toda vez que el despacho suele acceder a esta clase de peticiones efectuadas por el mismo abogado, respecto de la develación de la totalidad de la audiencia en que se emitió la orden de captura, ignorando su carácter de reservado, y contrariando los postulados del artículo 308 de la ley 906 de 2004.
Así se expone a los testigos y a los elementos recaudados, anticipadamente, sin razón; pues en ese escenario no se exigen la inferencia razonable de autoría; y en todo caso, el juez que legaliza la captura, no tiene facultad para evaluar lo acertado o no de la decisión adoptada por su homólogo, respecto de la orden de captura. La juez penal de circuito declaró desierto el recurso promovido, considerando que si la resolución de la providencia se acompasó con los intereses de ese ente fiscal, es incoherente que esa parte impugne.
Con ocasión de lo anterior, solicitó: i) Corregir el auto de segunda instancia, de fecha 3 de febrero de 2017, en tanto decretó desierto el recurso impulsado – porqué su intención es que se impartan directrices en el sentido de que no se realicen esas prácticas que sobrepasan el ordenamiento existente al respecto – ii) Que se revoque el mencionado auto en cuanto declaró ilegal la incautación de elementos de prueba -equipo celulares– dentro del procedimiento de captura.
De lo último anotó que sin ser necesario, y por ahondar en garantías, sometió a control tal procedimiento, la incautación de 3 teléfonos celulares; el juez de primer grado le impartió legalidad a la actuación, más la juez de segunda instancia consideró que no existía prueba de que los mismos hubieran sido utilizados para la comisión de una actividad ilícita; es decir, que fueran objeto de comiso.
Adujo la juez que tal incautación era ilícita, porque desbordó la orden del juez; y de allí se utilizó información para reforzar la pretensión acusatoria; ignorando que para el momento de la audiencia únicamente se contaba con la referencia de los elementos y sus números identificativos. Incurrió en una vía de hecho la juez, al “hacer causa común con la defensa” y desconocer las atribuciones de la policía judicial, reglada especialmente en el artículo 208 de la Ley 906 de 2004; puesto que los policías haciendo efectiva la orden de captura, tenía esa facultad, máxime cuando conocían al procesado del municipio, de los hechos que se le atribuían, y de la posibilidad de que en el celular hubiera evidencia del ilícito.
Adicionalmente deprecó iii) instar al Juez Primero Promiscuo Municipal de Anserma (C) a preservar el procedimiento legal establecido en las actuaciones a adelantar en escenario de control de garantías. (iv) que se exhorte al defensor Gerardo Márquez Vélez para que atienda las etapas procesales, y eleve sus pretensiones en el estadio para ello”.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales negó el amparo impetrado y como fundamento del mismo indicó: 1. Hizo referencia a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales según los presupuestos trazados por la Corte Constitucional, recordando las causales generales y específicas. Al analizar los presupuestos generales de las decisiones de los accionados enseñó que la segunda decisión es de 3 de marzo de 2017, por tanto cumple con el supuesto de inmediatez y los demás requisitos exigidos para la procedencia de la acción constitucional. 2.
Respecto de la disposición de la Juez Penal del Circuito de Anserma (C) de declarar desierto el recurso promovido contra la providencia de impartirle legalidad a la captura del procesado, sostuvo que la decisión impugnada favorece los intereses del recurrente, por cuanto en los recursos no puede controvertirse las formas de la decisión, sino ésta misma, para ilustrar el asunto trajo a colación el proveído de esta Corporación de fecha 26 de agosto de 2009, el cual mencionó: “ 1.
Los recursos en el ordenamiento jur ídico penal son concebidos como un medio de defensa idóneo para que los sujetos procesales puedan hacer valer sus derechos y oponerse a las determinaciones contrarias a sus intereses, los cuales pueden interponer en los momentos expresamente señalados en la Ley, indicando claramente los errores fácticos o jurídicos en que incurrió el funcionario judicial, de suerte que estudiados y analizados permitan, de ser ello procedente, aclarar, modificar o revocar la determinación. 2.1.
En el presente caso la alzada tenía por finalidad puntualizar los yerros que cometió el juez de primer grado, por tanto, determinó que la juez no incurrió en ninguno de los presupuestos específicos que hiciera viable la intervención del juez constitucional. 3. Respecto del procedimiento de la incautación de los tres teléfonos celulares, al cual el juez de control de garantías le impartió legalidad, la Juez Penal del Circuito estimó que la policía excedió la facultad dada por el juez al emitir la orden de captura, por cuanto: i) no se trata de elementos cuyo porte transgreda la ley penal, ii) puede solicitarse una búsqueda selectiva en base de datos para obtener la información de las líneas telefónicas iii) no se trató de una situación de flagrancia y iv) no se cumplen los presupuestos del artículo 82 de la Ley 906 de 2004, respecto de los bienes susceptibles de comiso. 2.1 Desde su perspectiva la confiscación de estos elementos transgredió el derecho a la intimidad del imputado; y por ende, declaró ilegal el procedimiento y ordenó la devolución de las evidencias.
Esa decisión, por mucho, resulta discutible –al igual que la de primer grado-, de cara a la interpretación jurisprudencial esgrimida por la Sala Penal en algunos pronunciamientos[footnoteRef:1] respecto de que esos elementos incautados en un procedimiento de captura, no tienen la potencialidad de ser revisados – para control de legalidad –por el juez de control de garantías. [1: Crf proceso 26310, Proveído del 16 de mayo de 2007.
M.P. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ 7 Proceso 32865, proveído del 25 de agosto de 2010, M.P. AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN.] Por lo anterior determinó que no se vulneró derecho alguno y la juez explicó claramente las razones de su postura.
3. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo y como sustento del mismo expuso: La pretensión se circunscribió a dos aspectos: “1. que se estudiara la posibilidad de sentar un precedente, respecto de los límites que debe bordear una legalización de captura mediante orden judicial, en la función de control de garantías 2. Y que se desatendiera la pretensión apelante de la defensa, con relación a excluir elementos a mi sentir legalmente recaudados” (…) Considera que el pronunciamiento sobre la oposición a las providencias judiciales, no se debe limitar al hecho de observar si se cumplió a cualquier costo el objetivo de la misma, pues si se cometieron irregularidades, las mismas deben ser objeto de control y de ser el caso de precedente para que en lo sucesivo no se vuelvan a cometer.
La decisión de la juez penal del circuito de excluir los tres celulares encontrados en poder del capturado y nulitar lo decidido por el juez de control de garantías, violan normas de procedimiento penal y se causó un perjuicio a la labor del ente investigador; por cuanto desconoció lo preceptuado en los artículos 208, 176 y 237 del C.P.P. lo cual constituye una vía de hecho.
La incautación de los celulares no solo permitía encontrar información a través de las empresas de teléfono, sino que contenían mensajes de whatsapp, Facebook, contactos y alias que tuvieran dichos equipos, información que no están suministrando las mencionadas empresas. Por lo anterior solicita se revoque la decisión adoptada por el Tribunal, y en su lugar se declare la nulidad del auto preferido por la Juez Penal del Circuito la cual convalidó el trámite de legalización de captura dado por la Juez Primero Promiscuo Municipal, “ sentando precedente al respecto” igualmente se declare la nulidad del auto mediante el cual se declaró ilegal la incautación de los tres equipos celulares. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. 2. De entrada estima la Sala que el fallo impugnado habrá de mantenerse, por cuanto no obran razones suficientes para modificarlo y mucho menos para derruirlo. 2.1.
Como bien lo ha decantado la jurisprudencia (Sentencia C-590 del 2005, entre otras), la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales está supeditada al cumplimiento de ciertos y determinados requisitos: unos generales y otros específicos. Constituyen aquellos los siguientes, que entre otras cosas son los primeros que el juez de tutela ha de verificar que se cumplan de manera concurrente: a. Que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del afectado; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d. Que si se trata de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos conculcados; f. Que no se trate de sentencia de tutela. 2.2.
Lo anterior deja entrever que el incumplimiento de alguna de esas causales indefectiblemente torna improcedente el amparo, que fue precisamente lo acontecido en el presente evento, en donde, se pudo establecer que la parte demandante dejó de cumplir, al menos, dos de los requisitos jurisprudenciales para que la tutela proceda contra sentencia judicial. 3.
En el caso bajo estudio, se tiene que la inconformidad de la parte actora se concreta básicamente en las actuaciones adelantadas por los Juzgados Promiscuo Municipal de Anserma, Caldas y Penal del Circuito de la misma ciudad, dentro de la investigación penal que por el delito de hurto calificado y agravado se sigue contra Diego Fernando Ríos, concretamente las relacionadas con la audiencia de legalización de captura, formulación de la imputación, imposición de medida de aseguramiento, igualmente se solicitó la legalización del procedimiento de incautación de equipos celulares, realizadas el 14 de febrero de 2017.
Cuestiona la parte demandante que el juzgado de control de garantías, a petición de la defensa del procesado accediera a escuchar la audiencia que dispuso la expedición de la orden de captura, igualmente la decisión de la Juez Penal del Circuito, al declarar la nulidad de la incautación de los tres equipos celulares, respecto de los cuales había declarado la legalidad de la incautación por parte del juez de control de garantías. 4.
En síntesis, una de las quejas del accionante se enfila contra una decisión sobre la cual se comparte el análisis hecho por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma, al resolver la segunda instancia en cuanto a su razonabilidad, conformidad con la situación fáctica concurrente y el marco normativo que la regula, sin que se observe en ella el desconocimiento de las garantías del accionante. 5.
Vista así la situación, el precedente de esta Corporación es que dichos elementos incautados, no tienen la potencialidad de ser revisados para control de legalidad por el juez de garantías. “…Sólo de manera excepcional, la ley expresamente consagra cinco (5) circunstancias que le permiten al juez de control de garantías verificar la legalidad de la incautación y recolección de los elementos materiales probatorios y evidencia física, las cuales se contraen al cumplimiento de las órdenes de registros, allanamientos, interceptación de comunicaciones, retención de correspondencia, recuperación de información dejada al navegar por Internet “…u otros medios similares”, impartidas por la Fiscalía (Art. 154-1- y 237).
Su expedición –en materia de registros y allanamientos- con la preterición de cualquier requisito sustancial genera la invalidez de la diligencia, “por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación[footnoteRef:2] (…)” [2: Radicación 26310, 16 de mayo de 2007.
M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Radicación 32865. 25 de agosto de 2010.. Augusto Ibáñez Guzmán.] 6. En relación con la acción del juez de control de garantías al permitir que se escuchara en la audiencia concentrada la actuación surtida para la expedición de la orden de captura, la Sala considera que la situación debatida debe ser dirimida dentro del respectivo proceso que actualmente se encuentra en curso. 6.1.
La anterior situación torna improcedente la solicitud de amparo, circunstancia que descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades. 7. Finalmente, no podía usarse la acción de tutela como una tercera instancia para revisar decisiones emitidas por el juez competente luego de agotado el procedimiento legal correspondiente. 8.
Lo consignado en precedencia y aunado a lo señalado por el a quo, desvirtúa la afirmación del demandante en torno de la vulneración de sus derechos fundamentales, motivo por el cual el fallo será confirmado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR integralmente el fallo recurrido.
Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13