República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No 79520 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS No 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP6775-2015 Radicación No 79520 Aprobado Acta No. 189 Bogotá D.C., mayo veintiocho (28) de dos mil quince (2015) I. VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la ciudadana MARTHA HELENA SERRANO DE GONZÁLEZ, en calidad de agente oficioso de su padre HORACIO SERRANO BAUTISTA, contra la decisión proferida el ocho (08) de abril de dos mil quince (2015), por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo solicitado a la vida, la salud, igualdad y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Dirección De Sanidad Del Ejército Nacional.

II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. MARTHA HELENA SERRANO DE GONZÁLEZ, como agente oficiosa de su padre HORACIO SERRANO BAUTISTA, manifestó que éste es pensionado del Ejército Nacional y que actualmente padece de Neuropatía Diabética, Síndrome de Intestino Corto e hidronefrosis bilateral severa, que obliga el uso permanente de sonda vesical, además, enfermedad pulmonar obstructiva crónica que le exige suministro de oxigeno diario, producto de su antecedente cancerígeno. 2.

Agregó que por dichas patologías requiere de cuidados especiales, los cuales viene asumiendo su núcleo familiar, en lo que concierne a gastos de los medicamentos, suplementos nutricionales, lancetas, trillas, glucómetro, aparatos de control, tensiómetro, oxímetro y pañales. 3. Destaca la accionante, su padre se encuentra en el programa de atención domiciliaria en el que recibe una vez al mes visita de control de medicina general y, semestralmente, de medicina interna por parte de la Clínica Gilberto Echeverry Mejía. 4.

Señala igualmente que por recomendación médica y por el estado de postración en el cual se encuentra su padre, éste requiere de servicio de enfermaría permanente en casa, por lo que solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a la Clínica Gilberto Echeverry, dicho servicio, siendo negada su solicitud bajo el argumento que el programa no tenía ese cubrimiento. 5.

Inconforme con la respuesta suministrada por la demandada, MARTHA HELENA SERRANO, en calidad de agente oficiosa, acude al juez de tutela en procura de amparo de los derechos fundamentales de su padre, y en consecuencia, solicita se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el servicio permanente de enfermería en casa, hasta que las condiciones de su salud dejen de ser críticas y se preserve su derecho a la vida, la salud, igualdad y dignidad humana.

III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó conocimiento y ordenó notificar a la accionada, para que en el término prudencial ejerciera su derecho de defensa. 2. Durante el traslado ofreció respuesta el Coronel Pedro Mauricio González Montaño, Director de Sanidad del Ejército (e), manifestando no poder acceder a las pretensiones de la acción de tutela, pues en relación directa con las atenciones domiciliarias por parte de una enfermera u otro profesional de la salud, control médico domiciliario, pone de presente los límites establecidos por el acuerdo 002 de abril 27 de 2001, así: “ ARTÍCULO 1.- PLAN DE SERVICIOS DE SANIDAD MILITAR Y POLICIAL.

Es el conjunto de servicios de atención en salud al que tiene derecho cada afiliado del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP) y sus beneficiarios y el mismo conjunto de servicios al que está obligado el Sistema a garantizarles con sujeción a los recursos disponibles en cada uno de los Subsistemas para la prestación de servicios de salud.

ARTÍCULO 2. - ALCANCE. El plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial permitirá la atención integral a los afiliados y beneficiarios del SSMP, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación, en enfermedad general, maternidad, y para los afiliados activos, en accidentes y enfermedades relacionadas con actividades profesionales, límites que impuestos con el fin de controlar el servicio y permitir a todos sus usuarios acceder de forma equilibrada y en términos de igualdad a los mismos, más aún si en el particular no se observa la imposibilidad económica del usuario y de sus familiares que le impida costear dicho servicio adicional, punto frente al cual necesariamente debe girar el análisis del caso.”.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Cuerpo Decisorio de instancia, mediante fallo dictado el 08 de abril de 2015, previo el estudio del acervo probatorio arrimado tanto por el actor como por la accionada en la demanda de tutela, resolvió negar el amparo solicitado. Ello teniendo en cuenta que en su sentir no se advierte de qué manera la Dirección de Sanidad del Ejército vulneró los derechos fundamentales del señor Horacio Serrano Bautista, quien inclusive no demostró estar en incapacidad económica de sufragar los gastos derivados del servicio de enfermería que impetra; por el contrario, el hecho de recibir una mesada pensional en el grado de Coronel de la institución Castrense, permite inferir que tiene ingresos nada irrisorios.

V. IMPUGNACIÓN: MARTHA HELENA SERRANO DE GONZALEZ, en su condición de agente oficiosa de su padre HORACIO SERRANO BAUTISTA, recurrió el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria, agregando a lo ya señalado en el escrito inicial de tutela, que entre la presentación de esta acción constitucional y la fecha de impugnación de la misma, su padre ha sido nuevamente hospitalizado por su condición crítica, hecho que evidencia la necesidad de contar con un servicio permanente de enfermería y así realizar una mejor integración con el sistema de salud de Sanidad Militar.

Además, hace énfasis en que no son ciertos los argumentos que apuntan a mostrar que el servicio de enfermería no se presta por la entidad accionada, por el contrario, son varios los casos conocidos de personal de grado General y sus beneficiarios que tienen ese cubrimiento, de donde resulta claro que la Dirección de Sanidad del Ejército sí cuenta con dicha cobertura, incluso en pacientes menos críticos que su progenitor.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales. Se caracteriza por su informalidad, la cual per se no es absoluta, pues existen unos requisitos que aunque mínimos deben ser observados por quien acude ante el juez constitucional.

En efecto, según el artículo 86 de la Carta, la tutela puede ser instaurada por cualquier persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales. De manera que no se requiere ser alfabeto, tener conocimientos de derecho y mucho menor ser abogado, pues ni la Constitución ni la ley exigen calidad alguna para el sujeto activo de la acción. 2.

Ahora bien, cuando la persona no ejerce directamente la acción, puede hacerlo otro en su nombre, bien en ejercicio de la representación legal, a través de un apoderado judicial o en desarrollo de una agencia oficiosa, cuando el titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa y siempre que esa circunstancia se manifieste en la solicitud, conforme aquí acontece. 3.

En atención a los antecedentes del presente trámite, corresponde a la Sala determinar, en sede constitucional de segunda instancia, si la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional violó el derecho a la salud del actor, al negarle el servicio de cuidado por enfermera permanente, y en el domicilio del paciente, en un escenario en el que existe controversia sobre la existencia de orden médica que demuestre la necesidad del servicio; y sobre la capacidad o incapacidad económica del peticionario y su grupo familiar para asumir el costo del servicio. 4.

En el escrito de tutela la señora MARTHA HELENA SERRANO DE GONZALEZ, en calidad de hija de HORACIO SERRANO BAUTISTA, manifestó: “1) Solicito para mi padre Horacio Serrano Bautista C.C.4973806, adulto mayor y sujeto de especial protección constitucional, el servicio permanente de enfermería en casa, hasta que las condiciones de su salud dejen de ser criticas y se preserve su derecho a la vida a la salud y el derecho a la igualdad y la dignidad humana, dado que cualquier negativa o espera seguiría generando un perjuicio irremediable en su vida y salud”.

Aportó fotocopia de la cedula de ciudadanía de su padre y toda la documentación e historial clínico de este. 5. En cuanto atañe a solicitudes de acceso a servicios de salud, como bien consignó el Cuerpo Decisorio de instancia, la jurisprudencia constitucional ha precisado que toda persona tiene derecho al acceso a los servicios de salud que requiere.

Cuando estos servicios hacen parte de los planes básicos de atención en salud y existe constancia o prescripción médica sobre la necesidad del servicio, pero a pesar de ello la entidad encargada de su prestación niega el acceso al servicio, existe una violación a la obligación de garantía del derecho a la salud, y la tutela es un mecanismo judicial procedente para su protección. 6.

En eventos relativos a una prestación excluida del pos, la Corporación mencionada ha sostenido que la prestación puede ser reclamada por vía de tutela, si la persona requiere el servicio con necesidad, expresiones definidas en la sentencia T-760/08, así: “ Una persona requiere un servicio de salud cuando (i) es necesario para mantener el máximo nivel de salud posible, de acuerdo con (ii) concepto, recomendación, o prescripción médica, suscrita por un profesional adscrito a la EPS en que se encuentra afiliado el paciente; y (iii) no existe un sustituto de igual efectividad en los planes básicos de salud, aspecto que deberá ser demostrado por la entidad accionada.

El servicio es requerido con necesidad, si (iv) el paciente o su grupo familiar no cuenten con la capacidad económica necesaria para obtenerlo por su cuenta.”. 7. Mediante sentencia SU-819 de octubre 20 de 1999, con ponencia del magistrado Álvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional resaltó la importancia de tener especial cuidado con el otorgamiento de los beneficios que están por fuera del POS, en consideración a que las EPS actúan por cuenta integral del Estado al cubrir prestaciones por fuera de los límites legales de su operación. Destacó por ello que el reconocimiento de medicamentos y servicios NO POS por vía de tutela, está supeditado a que el usuario acredite su falta de capacidad de pago total o parcial para financiarlo y enfatizó que “por falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad”. 8.

De manera que las erogaciones adicionales pueden ser objeto de amparo siempre que el afectado carezca de condiciones económicas que le impidan asumirlas directamente, o afecten su mínimo vital. Se trata de situaciones excepcionales que deben ser corroboradas en el caso concreto, de manera razonable. 9. Del acervo probatorio arrimado con la tutela, bien lo dejó reseñado el Tribunal a quo, no se demostró que el progenitor de la accionante sea persona en estado de indigencia o que carezca de la capacidad económica para atender el gasto reclamado, y/o que su núcleo familiar no pueda sufragar dichos gastos; por el contrario, se infiere del contexto de la demanda que HORACIO SERRANO BAUTISTA, como Oficial Militar retirado en el grado de Coronel, le permite acceder a un ingreso de retiro suficiente. 10.

A todo lo anterior se suma que el paciente mencionado ha recibido la atención domiciliaria mensual y semestral por parte de los profesionales en salud de medicina general e interna de la entidad accionada, respectivamente, en su momento oportuno. 11. Entonces, al no advertirse vulneración de ningún derecho fundamental de parte de la autoridad accionada, lo procedente es dejar incólume la determinación del Tribunal a quo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 08 de abril de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13